2009.1311
THEMA
Adviesverlening vóór MIFID.
ADVIES
Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;
Mevrouw L.-M. Henrion, plaatsvervangend voorzitter;
De heren F. de Patoul, P. Drogné, N. Claeys, L. Jansen, W. Van Cauwelaert, leden.
Datum : 25 mei 2010
I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN
Op 9 december 1997 sloot verzoeker een contract discretionair beheer af bij de bank, dat op 6 september 2002 werd vervangen door een contract adviserend beheer (beleggingsadvies).
Aangezien hij niet tevreden was over de adviezen van de bank, schakelde hij op 29 maart 2005 over naar een contract voor het verkrijgen van overzicht en informatie. Dit contract vermeldt als voorwerp van het contract dat de bank geen taak van beheer of advisering zal uitoefenen. De rol van de bank zal beperkt zijn tot het verstrekken van een overzicht van de tegoeden en tot hun bewaring in haar hoedanigheid van bewaarneemster alsook, eventueel, tot de uitvoering van de verrichtingen die door middel van een schriftelijk document door de cliënt worden aangevraagd. De cliënt behoudt zich het recht voor vrij over zijn tegoeden te beschikken, alsook over de verkoop en aankoop van tegoeden te beslissen. Volgens deze overeenkomst kan de bank dan ook niet aansprakelijk worden gesteld voor een eventuele minwaarde van de portefeuille als gevolg van de uitvoering van de zo gevraagde verrichtingen. Voorts wordt in de overeenkomst bepaald dat dit contract het vorige contract afgesloten op 9 december 1997 vervangt. Het contract adviserend beheer is derhalve sinds 29 maart 2005 opgezegd.
Op 9 augustus 2005 vindt een onderhoud plaats met een Private Banking Officer bij de bank, die onder meer het betwiste product voorstelt, een CDO ( collateralised debt obligation) met een looptijd van acht jaar. Het product wordt – volgens verzoeker – voorgesteld als een belegging in een korf van bedrijfsobligaties met een vaste minimum rentevoet en een buffer tegen kapitaalverlies, maar met een versneld risico indien de buffer dient gebruikt te worden.
Op 23 augustus 2005 neemt verzoeker telefonisch contact op met de bank om meer inlichtingen te bekomen over het product. Hij tekent op dezelfde dag –via mail- in op het betwiste product voor een bedrag van 300.000 euro.
Partijen sluiten op 20 maart 2008 een (nieuw) contract adviserend beheer (beleggingsadvies) af. Deze adviesactiviteit houdt onder meer in dat de bank de oorspronkelijke samenstelling van de tegoeden van de cliënt bestudeert en hem het nodige advies geeft om zijn portefeuille in overeenstemming te brengen met zijn risicoprofiel. Conform de bepalingen van dit contract valt verzoeker onder het risicoprofiel "Balanced".
In december 2008, wijst de bank – volgens verzoeker voor het eerst – op het risico van het product, op een moment dat waardeverlies geen dreiging meer was, maar pure realiteit was geworden. Op dat ogenblik was er een default genoteerd van een aantal bedrijven in de korf.
Verzoeker is van oordeel dat de bank niet op correcte wijze haar verplichtingen is nagekomen en derhalve aansprakelijk dient te worden gesteld voor de aan hem toegebrachte schade. Hij vraagt dat de betrokken CDO worden teruggenomen.
Verzoeker steunt zijn klacht op volgende argumenten :
In casu zou de bank nagelaten hebben om verzoeker met de nodige voorzichtigheid en voorzorg in te lichten met betrekking tot de draagwijdte en risico's van het product. Zo werd, volgens verzoeker, op geen enkel ogenblik meegedeeld dat er een risico bestond op totaal waardeverlies in geval van een default van 6 à 7 bedrijven in de korf.
Verzoeker betwist dat de bank hem de informatiebrochure m.b.t. het product in augustus 2005 heeft overhandigd. Hij erkent om tijdens het onderhoud van 9 augustus 2005 een productfiche te hebben ontvangen, doch is van oordeel dat deze een eerste CDO betrof, waarop hij niet meer kon intekenen, en niet de CDO, waarop hij op 23 augustus 2005 wel intekende.
Hoewel hij erkent dat de klant zelf de diligentie en zorgvuldigheid aan de dag dient te leggen om informatie in te winnen aangaande het product neemt dit, volgens verzoeker, echter niet weg dat, zelfs in de hypothese dat de informatiebrochure overhandigd werd en het prospectus consulteerbaar was op het internet, de bank op geen enkel ogenblik voorafgaand aan de intekening heeft gewezen op de inherente risico's verbonden aan de belegging.
Het product kent immers een bijzondere risicograad, gelet op het feit dat de waarde van de portefeuille vrijwel tot niets herleid wordt wanneer er zich bij zes à zeven van de deelnemende bedrijven een faillissement voordoet. Volgens verzoeker werd hij door de bank op geen enkel moment ingelicht omtrent de consequenties in geval van een Kredietgebeurtenis (default) van een zeker aantal bedrijven in de korf.
Verzoeker wijst erop dat hij in februari 2007 verscheidene malen heeft gevraagd om het product te verkopen, gelet op het feit dat er toen al belangrijke verliezen werden geleden op de portefeuille. De verkoop werd op dat moment telkenmale afgeraden door de bank, reden waarom er uiteindelijk niet werd verkocht.
Volgens verzoeker werd hij op dat ogenblik niet alleen niet op correcte wijze geïnformeerd zoals de bank dit als zorgvuldig bankier had dienen te doen, maar ook afgeraden om te verkopen en in die zin ook ‘de facto’ geadviseerd.
Volgens verzoeker kan men er niet omheen dat de informatieverstrekking en de adviesverlening door de bank met betrekking tot het betwiste product ook na maart 2008 manifest foutief, minstens onzorgvuldig en ontoereikend was, rekening houdend met het gewijzigde economische klimaat, de opgetekende verliezen van de portefeuille sedert 2007, en het gekende "balanced" risicoprofiel.
De bank acht zich ter zake niet verantwoordelijk, en dit om volgende redenen :
II. ADVIES VAN
2.1 Informatieverplichting bij de intekening
Het Bemiddelingscollege stelt vast dat de betwiste intekening plaatsvond voor de inwerkingtreding van de MIFID-reglementering, en bijgevolg in eerste instantie, namelijk bij de intekening, in het toenmalig rechtskader dient te worden beoordeeld.
Op het ogenblik van de intekening had de bank geen contractuele verplichting tot adviesverlening. Uit het feit dat, zoals overigens door verzoeker wordt toegegeven, aan de cliënt de vrije keuze uit meerdere op dat ogenblik bij de bank beschikbare beleggingsproducten wordt geboden, kan moeilijk van een eigenlijk advies worden gesproken.
Verzoeker geeft toe dat hij bij een onderhoud op 9 augustus 2005 een productfiche over de CDO ontving. Het Bemiddelingscollege ziet geen reden om te veronderstellen dat het om een ander document zou gaan dan de Samenvatting van het prospectus van 5 augustus 2005, of de productbeschrijving van augustus 2005.
Deze Samenvatting bevat letterlijk volgende tekst, onder de hoofding ‘Risico op het geïnvesteerde kapitaal’ : “De Notes uitgegeven door de Emittent zullen vervallen op 10 oktober 2013. De Notes zijn geen obligaties omdat het geïnvesteerde bedrag niet noodzakelijk volledig zal terugbetaald worden. Ze bieden echter, omwille van de kredietrisico's die de investeerder voor zijn rekening neemt, een coupon geïndexeerd op de CMS 10 jaar-rentevoet waarvan het minimumpeil is vastgesteld op een hoog niveau.
De Notes zijn verbonden aan een risicovol deel van een schuldenportefeuille uitgegeven door een aantal vennootschappen en soevereine entiteiten (elkeen een "Referentie-Entiteit" en samen, de " Referentie-Entiteiten" of de "Referentieportefeuille"). Indien één of meerdere van deze Referentie-Entiteiten een Kredietgebeurtenis (Credit Event) ondergaan zoals hieronder in deze Samenvatting beschreven (zonder dat deze Kredietgebeurtenis noodzakelijkerwijs de effectieve niet-terugbetaling van de schuld betekent), kunnen zowel de coupons als het terug te betalen bedrag verminderd worden. De investeerder moet er zich bewust van zijn dat een investering in de Notes kan leiden tot een verlies dat kan oplopen tot het totale geïnvesteerde kapitaal en ook tot het totaal van de coupons op het geïnvesteerde kapitaal.
We veronderstellen een situatie waar de recuperatiegraad gelijk is aan 0% voor elk van de Referentie-Entiteiten. In dit geval ondergaat de investeerder geen verliezen zolang er minder dan 4 Kredietgebeurtenissen (4,41) zijn. Als er 5 Kredietgebeurtenissen zijn (5,16), dan daalt de rendementsgraad naar nul (gebaseerd op een gelijke verdeling van Kredietgebeurtenissen doorheen de tijd). De investeerder verliest bet geheel geïnvesteerd notioneel bedrag als er 6,65 Kredietgebeurtenissen zijn.”
De voornaamste risico’s, waarvan verzoeker nu voorhoudt ter zake niet te zijn geïnformeerd, worden dus duidelijk in deze samenvatting opgenomen. Ook de productbeschrijving van augustus 2005 is, wat de betwiste risico’s betreft, duidelijk : “(…) Statistieken bieden evenwel geen garanties voor de toekomst. De terugbetaling van het geïnvesteerde kapitaal is niet gegarandeerd en hangt af van het aantal kredietgebeurtenissen in de onderliggende portefeuille van vennootschaps- en staatsobligaties. (…) Het belangrijkste risico is dat ondernemingen van de onderliggende portefeuille failliet kunnen gaan of dat ondernemingen of soevereine entiteiten van de onderliggende portefeuille niet aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen (elk een “kredietgebeurtenis”). De ingebouwde buffer verkleint echter de kans op waardedaling van de nominale waarde (…). Maximaal 4,41 (recovery rate 0%) of 7,35 (recovery rate 40%) van de in totaal 140 obligaties in de CDO kunnen een kredietgebeurtenis hebben zonder dat de nominale waarde vermindert. Is het aantal kredietgebeurtenissen hoger, dan neemt de nominale waarde versneld af. (…)”
Het Bemiddelingscollege is van oordeel dat op deze wijze de risico’s op kapitaalverlies voldoende duidelijk zijn omschreven. Het Bemiddelingscollege is tevens van oordeel dat verzoeker, door de ontvangst van een productfiche bij het onderhoud op 9 augustus 2005 van het specifieke risico op de hoogte was, of dat deze kennis van verzoeker door de bank ten minste kon worden vermoed. Verzoeker stelt dat de op 9 augustus 2005 ontvangen documentatie een eerste CDO betrof, waarop hij niet meer kon intekenen, en niet de CDO, waarop hij op 23 augustus 2005 wel intekende. Tot bewijs van het tegendeel kan het Bemiddelingscollege verzoeker niet volgen in deze redenering : waarschijnlijk heeft verzoeker ingetekend op een tweede tranche van de CDO (de eerste schijf was beperkt tot 20 miljoen euro). Beide tranches betreffen evenwel hetzelfde product, zijn beschreven in dezelfde documenten, en onderworpen aan dezelfde risico’s.
2.2 Informatieverplichting tijdens de looptijd.
Van 29 maart 2005 tot 20 maart 2008 had de bank geen contractuele verplichting tot adviesverlening. De bank had als enige verplichting een overzicht te verstrekken van de tegoeden van verzoeker.
Verzoeker bestempelt het mailverkeer van september 2007 als een ‘de facto’ advies om niet te verkopen.
Het Bemiddelingscollege stelt enerzijds wel vast dat de bank, in de toenmalige omstandigheden, “de verkoopsbeslissing niet goed begrijpt”. Doch anderzijds wil zij de verkoop wel laten doorgaan aan een koers van 98,2. Het is verzoeker zelf die deze prijs niet aanvaardt, en uiteindelijk akkoord gaat met een minimumkoers van 99,6; deze limietkoers, die door verzoeker zelf in een vroege mail naar voor wordt geschoven- wordt nadien niet meer bereikt. Men kan moeilijk spreken van een weigering van de bank.
Zelfs indien men de mails van de bank zou aanzien als een ‘de facto’ advies van de bank, dan blijft de vraag of zulk advies in de toenmalige omstandigheden als foutief kan worden bestempeld. De bank vestigt de aandacht van verzoeker op de mogelijke verliezen, die hij zou lopen bij een verkoop aan een koers van 98,2, en vermeldt dat er qua credit events nog geen enkele default is geweest. Op dat ogenblik, in februari 2007, is geen reden voorhanden om het risico hoger in te schatten, dan op het ogenblik van de uitgifte.
Het Bemiddelingscollege is dan ook geneigd om de mails van de bank eerder in te schatten als een informatieverstrekking aan een cliënt, dan als een verkoopweigering.
2.3 Informatieverstrekking na maart 2008
Verzoeker verwijt de bank hem pas in december 2008 te hebben ingelicht over het gewijzigd risico.
Het Bemiddelingscollege is van oordeel dat de bank verzoeker inderdaad slechts kon inlichten bij een reële wijziging van het risico, daar het theoretische risico hem bekend was van bij de intekening, of dat deze kennis bij de intekening door de bank ten minste kon worden vermoed.
Pas vanaf einde 2008 vonden de eerste (drie) Kredietgebeurtenissen (defaults) plaats, met een mogelijke invloed op het risico en de koers.
Het Bemiddelingscollege kan hierbij enkel vaststellen dat verzoeker hiervan terecht op de hoogte werd gebracht, en dit enige tijd voor Moody’s op 15 januari 2009 de rating van de CDO terugbracht van A2 (oorspronkelijke rating van oktober 2005, welke constant werd behouden) naar Baa3.
2.4 De betwiste CDO en het beleggersprofiel
Het beleggersprofiel werd vastgesteld op 20 maart 2008, dus jaren na de datum van intekening, die plaatsvond voor de inwerkingtreding van de MIFID-reglementering. Het Bemiddelingscollege kan bijgevolg niet toetsen of, op het moment van de intekening, de CDO paste binnen het (op dat ogenblik onbestaande) risicoprofiel, dat verzoeker voor zijn portefeuille eventueel wenste te hanteren.
Hoewel verzoeker zichzelf in zijn briefwisseling omschrijft als eerder terughoudend, risico-avers en defensief, stelt het Bemiddelingscollege vast dat hij op 20 maart 2008 een “Balanced” profiel verkiest boven een conservatief of defensief, hetgeen onder meer inhoudt dat hij tot 30% alternatieve beleggingen binnen zijn portefeuille aanvaardt, en in zekere mate beleggingsrisico’s wenst te lopen.
Wanneer een cliënt, zoals verzoeker in dit geval, heeft gekozen voor een niet geheel risicoloos profiel, kan het Bemiddelingscollege de aanvaardbaarheid van een product(hoeveelheid) binnen dit profiel slechts toetsen aan het geheel van de portefeuille, en minder aan de specifieke kenmerken van een individueel product (zoals in casu een CDO).
Verzoeker toont niet aan dat de huidige samenstelling van zijn portefeuille, die daarenboven grotendeels was tot stand gekomen voor de inwerkingtreding van de MIFID-reglementering, niet in overeenstemming is met zijn gekozen risicoprofiel. Hij verwijt de bank evenmin hem niet de nodige adviezen te geven om zijn portefeuille in overeenstemming te brengen met zijn risicoprofiel.
III. BESLUIT
De klacht van verzoeker is ontvankelijk, doch ongegrond.