2012.1331

 

THEMA

 

Belegging in een vastgoedproject – functie van bankagent – schijnmandaat.

 

ADVIES

 

 

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;
Mevrouw M.-F. Carlier, plaatsvervangend voorzitter;
De heren F. de Patoul, E. Struye de Swielande, N. Claeys, L. Jansen, leden
Mevrouw M. Mannès, N. Spruyt, leden.

 

Datum : 19 maart 2013

 

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

A. De feiten

 

Verzoekers zijn klanten van de bank en hebben hun domiciliekantoor bij Zakenkantoor X.

 

Op briefpapier van dit zakenkantoor, maar zonder dat hierop een verwijzing naar de bank voorkomt, wordt hen op 16 november 2004 een uitnodiging verstuurd voor een vergadering in de gemeente van hun woonplaats op 2 december 2004, waarop de heer P een immobiliënproject in het buitenland zou komen uiteenzetten. Er werd de mogelijkheid geboden om in dat project te investeren. Daartoe zou een Luxemburgse vennootschap, de SA “A”, worden opgericht die ervoor moest zorgen dat na een looptijd van drie jaar een niet-belastbare meerwaarde van ongeveer 30% zou worden uitgekeerd. Op 27 december 2004 hebben verzoekers voor een bedrag van 50.000 euro aandelen onderschreven in deze vennootschap. De betaling gebeurde met een cheque van 24 januari 2005.

 

Op 22 juli 2005 stuurde de SA “A” aan verzoekers een brief met onder meer de mededeling dat deze vennootschap in januari 2008 zou worden ontbonden en dat op dat ogenblik aan verzoekers een bedrag van 67.174 euro zou worden overhandigd.

 

Op 12 september 2006 stuurde de heer X, bestuurder van Zakenkantoor X, aan verzoekers een brief met een uitnodiging voor een vergadering op 10 oktober 2006, waarop een overzicht zou worden gegeven van de stand van zaken van het hierboven vermelde project en waarop toelichting zou worden gegeven bij een nieuw project, waarin zou kunnen worden geïnvesteerd volgens hetzelfde systeem als de SA “A”.

 

Begin 2007 hebben verzoekers voor een bedrag van 51.000 euro aandelen onderschreven in de Luxemburgse vennootschap SA “B”. Op 21 mei 2007 stuurde deze vennootschap aan verzoekers een brief met onder meer de mededeling dat deze vennootschap in december 2009 zou worden ontbonden, waarna aan verzoekers in januari 2010 een bedrag van 61.174 euro zou worden overhandigd.

Op 15 april 2012 stuurde de voornoemde heer P namens de SA “A” aan verzoekers een brief met de mededeling dat de buitenlandse vennootschap, waaraan de SA “A” een lening had toegestaan, failliet verklaard werd. De curator van de gefailleerde vennootschap heeft de activa verkocht, en na uitbetaling van de bevoorrechte schuldeisers bleef er onvoldoende geld over om de andere schuldeisers, waaronder de SA “A”, uit te betalen. Het gevolg hiervan is dat de SA “A” haar verplichtingen ten opzichte van haar aandeelhouders niet kon nakomen en dat verzoekers het geld dat zij in deze vennootschap hadden geïnvesteerd, verloren hebben.

 

In deze brief van de heer P wordt echter geen melding gemaakt van een faillissement van de SA “B”. In een brief aan Ombudsfin van 8 maart 2013 melden verzoekers dat hen in het zakenkantoor X mondeling werd meegedeeld “dat er niets meer is”.

 

B. Het standpunt van de verzoekers

 

Verzoekers voeren aan dat zij in goed vertrouwen een belegging in dit vastgoedproject hebben gedaan, omdat zij ervan uitgingen dat het om een belegging van hun bank ging. De uitnodiging voor de vergadering van 2 december 2004, waarop deze belegging gepromoot werd, ging immers uit van hun kantoorhouder. Daarom zijn zij van oordeel dat de bank hen moet vergoeden voor het door hen geleden verlies.

 

C. Het standpunt van de bank

 

De bank is van oordeel dat zij niet moet instaan voor de door verzoekers geleden schade, omdat de door hen gedane beleggingen niet behoren tot de beleggingsproducten die door de bank worden aangeboden en omdat hun agent van zakenkantoor X niet gemandateerd is om dergelijke beleggingen aan te bieden en daarvoor namens de bank te bemiddelen. Bovendien wijst de bank erop dat uit de volgende feitelijke gegevens blijkt dat het voor eenieder duidelijk moet zijn geweest dat de voorstelling van dit project en de inschrijvingen op het kapitaal van de SA “A” volkomen vreemd waren en zijn aan de bank :

 

• op geen enkel document noch op enige briefwisseling komt de naam van de bank voor en er wordt evenmin op enige plaats naar de bank verwezen;
• de hierboven vermelde vergadering van 2 december 2004 werd niet door de bank georganiseerd, maar ging uit van de heer X, waarbij hij niet optrad als agent van de bank, maar als bestuurder van Zakenkantoor X;
• de verschillende documenten die verzoekers als bewijs aanbrengen, waaronder de volmacht voor de oprichting van de SA “A”, de afrekeningen en de nieuwsbrieven, bevatten geen enkel element dat op enige wijze een verband met de bank zou kunnen doen vermoeden;
• de transactiedocumenten zijn geen bankdocumenten, wat volgens de bank aan verzoekers niet kan ontgaan zijn, aangezien zij in het verleden verschillende beleggingsproducten bij de bank in portefeuille hadden en dan ook goed vertrouwd waren met de wijze waarop banktransacties worden gedocumenteerd en nadien gerapporteerd via de gebruikelijke rekeninguittreksels.

 

II. ADVIES VAN HET COLLEGE

 

A. Betreffende de belegging in SA “A”

 

Aangezien de schadeverwekkende handelingen van de bankagent waarvoor verzoekers de bank aansprakelijk achten, zich in 2005 hebben voorgedaan, kan de wet van 22 maart 2006 “betreffende de bemiddeling in bank- en bemiddelingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten”, die geen terugwerkende kracht heeft, hierop niet van toepassing zijn. De eventuele aansprakelijkheid van de bank moet dan ook worden beoordeeld volgens de algemene principes van het verbintenissenrecht en meer in het bijzonder die van het mandaat, alsmede de bijzondere rechtsregels die het optreden van zelfstandige bankagenten beheersen.

 

In artikel 3.1. van de tussen de bank en Zakenkantoor X gesloten agentschapsovereenkomst staat dat deze overeenkomst een mandaat is en dat de agent optreedt in naam en voor rekening van de bank. In artikel 3.2. van deze overeenkomst wordt aangegeven voor welke activiteiten en verrichtingen de agent bevoegd is om de bank te verbinden. Artikel 3.3. van deze overeenkomst voegt eraan toe : “Hogervermelde opsomming is beperkend. Het is de agent verboden voor rekening van [de bank] andere werkzaamheden en verrichtingen te doen dan deze welke hierboven in artikel 3.2. zijn opgesomd”. De door Zakenkantoor X verrichte activiteiten die het voorwerp uitmaken van deze betwisting, namelijk het bemiddelen voor beleggingen in aandelen in een vastgoedvennootschap, komen niet voor in artikel 3.2. van deze agentschapsovereenkomst, zodat de bank in principe niet gebonden is door deze activiteiten van haar bankagent.

 

Er moet echter ook rekening worden gehouden met de aan de kredietinstellingen gerichte circulaire B 93/5 van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen van 21 oktober 1993 betreffende de gevolmachtigde agenten van de kredietinstellingen, die in punt 2.2.3. het volgende bepaalt :

 

“Een kredietinstelling kan ermee instemmen dat haar gevolmachtigde agenten andere beroepsactiviteiten uitoefenen dan waarvoor zij hen een mandaat hebben gegeven, zolang die activiteiten duidelijk gescheiden worden gehouden en er voldoende waarborgen zijn om de aan deze situatie inherente risico’s te beperken. Het publiek mag geenszins de indruk krijgen dat die andere werkzaamheden voor rekening van de kredietinstelling worden uitgeoefend. Voorbeelden van gecumuleerde werkzaamheden die als verenigbaar met het statuut van gevolmachtigde agent worden beschouwd, zijn de bemiddeling in verzekeringen of vastgoedtransacties, fiscale dienstverlening en advies aan ondernemingen, dienstbetoon als sociaal secretariaat of ziekenfondssecretariaat. Wanneer kredietinstellingen een beroep doen op agenten die dergelijke werkzaamheden cumuleren, moeten zij van die agenten verkrijgen dat zij mogen nagaan of de opgelegde scheiding van functies strikt wordt nageleefd. (…).”

 

In de tussen de bank en Zakenkantoor X gesloten agentschapsovereenkomst wordt in de aanhef verwezen naar deze circulaire. In uitvoering hiervan bepaalt artikel 4.3.1. van deze overeenkomst :

“Tijdens de duur van zijn mandaat mag de agent, mits voorafgaandelijke schriftelijke kennisgeving aan en voorafgaandelijke schriftelijke instemming van [de bank], andere activiteiten uitoefenen dan waarvoor [de bank] hem een mandaat heeft gegeven, zolang deze functies gescheiden worden gehouden en bij het publiek op geen enkele wijze de indruk wekken dat zij worden uitgeoefend voor rekening van [de bank]. Deze activiteiten zijn opgesomd in bijlage 2A. De agent verleent aan [de bank] de toelating na te gaan of de scheiding in acht wordt genomen.”

 

In bijlage 2A bij deze overeenkomst komt het bemiddelen voor beleggingen in aandelen in een vastgoedvennootschap niet voor. In beginsel is de bank dan ook niet gebonden door deze activiteiten van haar bankagent.

 

Op deze regel wordt echter een uitzondering aanvaard als er voldaan is aan de voorwaarden van het schijnmandaat, d.w.z. als de lasthebber de perken van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid is te buiten gegaan en als bij de derde met wie de lasthebber heeft gehandeld het gewettigde vertrouwen is gewekt dat de lasthebber binnen de perken van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gehandeld. In dit geval is het College van oordeel dat uit de volgende elementen blijkt dat aan deze voorwaarden is voldaan :

 

• de bankagent heeft, toen hij bemiddelde voor beleggingen in aandelen in een vastgoedvennootschap, op geen enkel ogenblik aan de verzoekers duidelijk gemaakt dat die functie los stond van zijn functie van bankagent, waardoor bij de verzoekers het gewettigde vertrouwen werd gewekt dat die bemiddeling voor rekening van de bank werd uitgeoefend;
• de betalingsverrichtingen voor het onderschrijven van de aandelen van de SA “A” op 27 december 2004 liepen in januari 2005 via het bankagentschap van Zakenkantoor X, zonder dat de betrokken agent op dat ogenblik aan verzoekers duidelijk heeft gemaakt dat die activiteit los stond van zijn functie van bankagent, waardoor bij de verzoekers de indruk werd gewekt dat de betwiste bemiddelingsactiviteit voor rekening van de bank werd uitgeoefend.

 

Minstens heeft de bank er onvoldoende op toegezien dat haar bankagent geen andere activiteiten voor haar rekening uitoefende dan die welke zijn opgesomd in artikel 3.2.2. van de agentschapsovereenkomst, en dit gebrek aan toezicht heeft aan verzoekers schade berokkend.

 

Wanneer verzoekers erop vertrouwden dat de door het agentschap Zakenkantoor X uitgeoefende bemiddelingsactiviteit voor beleggingen in aandelen in een vastgoedvennootschap, voor rekening van de bank gebeurde, dan was hun vertrouwen niet volledig gewettigd. Zo gaan enkele documenten die verzoekers bijbrengen, zoals de “Declaration of the ultimate beneficial owner”, de volmacht voor de oprichting van de SA “A”, de nieuwsbrieven en de afrekeningen niet uit van de bank maar wel van de betrokken vennootschap of van de voormelde heer P. Voorts kon het aan verzoekers niet ontgaan zijn dat de transactiedocumenten die hen ter ondertekening werden voorgelegd, wel erg verschilden van de documenten die door de bank worden gebruikt voor banktransacties. Het College is van oordeel de door verzoekers geleden schade voor de helft door deze nalatigheden van henzelf werd veroorzaakt.

 

B. Betreffende de belegging in SA “B”

 

In een brief aan Ombudsfin van 8 maart 2013 schrijven verzoekers dat hen in Zakenkantoor X betreffende de belegging in SA “B” mondeling werd meegedeeld “dat er niets meer is”.

 

Het College kan een dergelijke mondelinge verklaring echter niet als een afdoende bewijs in aanmerking nemen dat de SA “B” effectief failliet verklaard is. Verzoekers blijven dan ook in gebreke te bewijzen dat zij schade hebben geleden door hun belegging in de aandelen van deze vennootschap.

 

III. BESLUIT

 

De klacht van verzoekers is ontvankelijk en gegrond ten belope van de helft van de schade die zij hebben geleden schade door hun belegging in de aandelen van de SA “A”, zijnde de helft van 50.000 euro, d.w.z. 25.000 euro. Het College verzoekt de bank dan ook om een bedrag van 25.000 euro te betalen aan verzoekers.

 

De klacht van verzoekers is ontvankelijk maar niet gegrond voor zover zij betrekking heeft op de schade die de verzoekers beweren te hebben geleden door hun belegging in de aandelen van de SA “B”.

 

De bank heeft het advies van het College niet gevolgd.