2017.3497

THEMA

Beleggingen, pensioensfondsen en effecten – effectenrekening - andere

ADVIES

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, Voorzitter ;
De heren J. Vannerom, R. Steennot, A. Guigui, leden
Mevrouw N. Spruyt, lid.

Datum : 16 mei 2018

1. BESCHRIJVING VAN DE KLACHT
Verzoeker beschikt over een effectenrekening, waaraan margeverplichtingen zijn verbonden, bij een Britse broker. Deze rekeningovereenkomst met de broker is tot stand gekomen via het in België geregistreerde bijkantoor van de beleggingsonderneming, waarmee verzoeker een overeenkomst heeft gesloten. In deze overeenkomst wordt het Belgische bijkantoor door de belegger gemachtigd om voor rekening van de belegger een effectenrekening bij de broker te openen.
Doordat op een bepaald ogenblik niet langer aan de margeverplichtingen is voldaan, worden door het systeem van de broker, en dit op grond van wat is bepaald in de algemene voorwaarden van de broker (waarmee verzoeker zich akkoord heeft verklaard), een aantal posities geliquideerd.
Verzoeker is van oordeel dat hij onvoldoende werd geïnformeerd over de margeverplichtingen en de wijze waarop deze concreet worden berekend. Verzoeker vraagt in eerste instantie dat de geliquideerde posities worden teruggezet alsof de liquidatie nooit gebeurd zou zijn. In tweede instantie hoopt hij dat klanten in de toekomst beter geïnformeerd zouden worden omtrent de margeverplichtingen.
2. STANDPUNT VAN DE BANK
Het in België geregistreerde bijkantoor van de beleggingsonderneming volgt dit standpunt niet en weigert de posities te herstellen. De beleggingsonderneming wijst erop dat haar rol beperkt is tot het tot stand brengen van de overeenkomst tussen de belegger en de broker en dat de belegger de algemene voorwaarden van de broker heeft aanvaard.
3. ADVIES VAN DE EXPERTEN
Het College van Experten is van oordeel dat niet wordt aangetoond dat verzoeker voldoende informatie ontving met betrekking tot de concrete berekening van de margeverplichtingen. Het is niet duidelijk hoe de concrete omvang van de margeverplichting werd berekend, noch waarom in de concrete omstandigheden tot liquidatie werd overgegaan (aangezien het bedrag cash op de rekening groter was dan het bedrag van de margeverplichting).
Vooreerst is de liquidatie van posities in deze omstandigheden in strijd met het principe van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten.
Daarenboven is het beding in de algemene voorwaarden van de broker, dat de mogelijkheid biedt om eenzijdig margeverplichtingen aan te passen en dat de mogelijkheid biedt om zonder enige voorafgaande kennisgeving posities te liquideren wanneer de margeverplichtingen niet worden gerespecteerd, een onrechtmatig beding. Het creëert immers een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen (of verstoort het evenwicht in aanzienlijke mate). Dergelijke bedingen zijn zowel in het Belgische recht als in het Britse recht verboden, zodat niet moet worden nagegaan welk recht op de overeenkomst van toepassing is. De sanctie voor de onrechtmatigheid van het beding is de nietigheid ervan, zodat er in de verhouding tussen de belegger en de broker geen rechtsgrond meer is op grond waarvan kan worden overgegaan tot de liquidatie van de posities.
De overeenkomst tussen de belegger en de broker is tot stand gekomen via het Belgisch bijkantoor van de beleggingsonderneming. De vraag rijst welke de gevolgen de nietigheid van het beding, opgenomen in de algemene voorwaarden die de overeenkomst tussen de belegger en broker beheersen, heeft in de verhouding tussen de belegger en de beleggingsonderneming.
Het College van Experten is van oordeel dat een in België geregistreerd bijkantoor van een beleggingsonderneming, waarvan de taak erin bestaat een overeenkomst tot stand te brengen tussen de belegger en de broker, ertoe gehouden is om na te gaan of essentiële bedingen (zoals het beding met betrekking tot de margeverplichtingen) in die overeenkomst wel rechtmatig zijn. Door dit niet te doen of de rechtmatigheid van het beding kennelijk verkeerd in te schatten, wordt zij verantwoordelijk voor de schade die door de toepassing van het onrechtmatig beding wordt gecreëerd. Deze schade kan ongedaan gemaakt worden, hetzij door de posities terug te plaatsen, hetzij door de betaling van een schadevergoeding die het door de belegger geleden verlies vergoedt.
4. BESLUIT VAN DE OMBUDSMAN
De Ombudsman kan zich volledig aansluiten bij het advies van de experten en beveelt de beleggingsonderneming dan ook aan een voorstel te doen in dit dossier. Zoals de experten aangeven, zijn er 2 mogelijkheden: hetzij de posities terugplaatsen, hetzij een schadevergoeding betalen die de schade van verzoeker vergoedt.