2022.1080

THEMA

Beleggingen, pensioenfondsen en effecten, Aan-/verkoop van effecten (Execution only), 6.4.2.Andere (bv. loket), 6.4.2.5. Fondsen

ADVIES

Aanwezig :

R. Steennot, voorzitter

De heren J. Vannerom, A. Guigui, P D’Haen, P.François, E. Van den Haute leden.

Datum : 20 juni et 4 juli 2023

1.    FEITEN

Op 7 februari 2022 doen de ouders van de klager (beiden tachtigers) op uitnodiging van het bankagentschap een beleggingsoperatie, bestaande uit de verkoop en aankoop van beleggingsfondsen.

Er wordt voor een totaalbedrag van 310.000 EUR aan beleggingsfondsen aangekocht. Hiervan is een bedrag van 150.673,19 EUR een herbelegging uit de opbrengst van op die datum verkochte fondsen. Een bedrag van 159.326,81 EUR is afkomstig uit nieuwe inlagen, zijnde een deel van de verkoopopbrengst van een recent verkochte huurwoning. De aangekochte beleggingsfondsen betreffen 4 dynamische fondsen, voor een aankoopbedrag van in totaal 210.000 EUR. Het vijfde aangekochte beleggingsfonds, voor 100.000 EUR betreft een “balanced” fonds. Alle aangekochte beleggingsfondsen zijn uitgegeven door de bank met een beleggingshorizon tussen de 5 en 7 jaar. 

De belegging gebeurt op basis van een beleggersprofiel van de ouders dat de bank in november 2017 had opgesteld.  

Na hierover een alarmerend telefoontje te hebben gekregen van de ouders die zich niet kunnen herinneren wat zij op 7 februari 2022 precies in het bankkantoor zijn gaan doen en in geen geval in fondsen wilden beleggen, interpelleert de klager de bank hierover in een telefoongesprek op 10 februari 2022. De klager vraagt om de uitgevoerde beleggingsoperatie terug te draaien omdat die zou gebeurd zijn met miskenning van de psychische toestand van de ouders: de bank was immers in de maanden vóór 7 februari 2022 meerdere malen in enkele telefonische contacten met de klager ingelicht dat haar ouders sinds enige tijd problemen hadden bij het opvolgen van hun financiële verrichtingen.

De bank had in de loop van 2021 ook zelf al vastgesteld dat de opvolging van de betaling van de huurgelden door de ouders niet meer correct verliep en adviseerde zowel de ouders als de klager om, toekomstgericht, een zorgvolmacht te laten opstellen. De zorgvolmacht, die onmiddellijke uitwerking kreeg, werd ook effectief notarieel verleden op 22 januari 2022 en hiervan werd door de klager aan de bank kennis gegeven in een telefonisch onderhoud dat plaatsvond op 3 februari 2022.  De bank ontving kopie van de zorgvolmacht op 25 februari 2022.

Op 25 april 2023 worden de op 7 februari 2022 aangekochte fondsen opnieuw verkocht. Het totaal gerealiseerd verlies bedraagt 29.489,6 EUR.

2.    STANDPUNT VAN DE KLAGER

De klager verwijt de bank dat zij op de datum waarop de geviseerde beleggingen plaatsvonden, kennis had of moest hebben van de dementerende toestand van haar bejaarde ouders en dat zij de beleggingen heeft uitgevoerd in eigen belang, eerder dan in het belang van de ouders. Er zijn ook ernstige twijfels over het correct verloop van de geschiktheidstest die bij de beleggingen werd uitgevoerd en of de ouders de aan- en verkooporders bewust hebben toegestaan via bevestiging van de verrichtingen met de pincode.

De klager vraagt om de beleggingsverrichtingen terug te draaien en een schadevergoeding te bekomen, waarvan het bedrag echter niet berekend werd. Ook de instapkosten dienen gerecupereerd te worden.

3.    STANDPUNT VAN DE BANK

De bank houdt voor dat de ouders nog steeds handelingsbekwaam waren op dag van de beleggingen: het bestaan van een zorgvolmacht doet hieraan niets af. Meer zelfs, doordat de zorgvolmacht pas drie weken vóór de beleggingen plaatsvonden, bewijst dit dat de ouders op dat ogenblik nog handelingsbekwaam waren en het merkwaardig zou zij dat ze dit drie weken later niet meer zouden geweest zijn. De bank wijst er ook op dat bij de beleggingsverrichtingen alle MiFid-regels gerespecteerd werden en de beleggingen in overeenstemming waren met het beleggersprofiel dat in november 2017 was opgesteld. Er wordt ook op gewezen dat de klager zelf een volmacht had op de rekening van de ouders waarop de bedragen stonden waarmee de beleggingsfondsen zijn aangekocht. De bank meent dat zij geen fouten heeft gemaakt en weigert bijgevolg in te gaan op het verzoek van de klager.

4.    ADVIES VAN DE EXPERTEN 

Het college van experten bevestigt dat het bestaan van een zorgvolmacht op zich niets afdoet aan de principiële handelingsbekwaamheid van de lastgevers. De bank beging op zich geen fout door de ouders de beleggingen te laten uitvoeren. 

Naar het oordeel van het college van experten beging de bank echter wel een fout in de wijze waarop de beleggingsoperatie werd uitgevoerd. Rekening houdend met de leeftijd van de betrokkenen, met het gegeven dat de bank zelf ook al tekenen van mindere alertheid had vastgesteld en zij hierop ook meerdere malen attent gemaakt was door de klager, diende de bank een geactualiseerd beleggersprofiel op te stellen en mocht zij zich niet langer baseren op het beleggersprofiel daterend van 2017, temeer het een dynamisch profiel betrof dat een regelmatige(re) actualisering vergt.

De algemene zorgvuldigheidsnorm in het kader van de MiFid-regelgeving – meer bepaald artikel 27 §1 Wet Financieel Toezicht – vereist dat de bank steeds in het belang van de klant handelt. In de gegeven context besluit het college van experten dat dit in casu niet het geval was. 

De miskenning van de gedragsregel heeft ook privaatrechtelijke gevolgen. Meer concreet maakt de schending van de algemene loyaliteitsverplichting een inbreuk uit op de gemeenrechtelijke zorgvuldigheidsnorm die op elke contractpartij rust.

Voor wat de beoordeling van het causaal verband betreft tussen de vastgestelde fout (nalaten van het opstellen van een geactualiseerd beleggersprofiel) en de schade (het gerealiseerd verlies op de aangekochte beleggingsfondsen), meent het college dat er met redelijke zekerheid kan besloten worden dat met een geactualiseerd beleggersprofiel de investeringen van een minder risicovol type zouden geweest zijn en het verlies navenant lager zou uitgevallen zijn.

Voor de berekening van de door de bank te vergoeden schade wordt enkel rekening gehouden met het bedrag van de nieuwe inlagen (159.326,81 EUR op een totaal van 310.000 EUR) die geïnvesteerd werden in de dynamische beleggingsfondsen (210.000 EUR). Op basis daarvan stelt het college van experten voor dat de bank een schadevergoeding van 10.076,60EUR (34% van het totaal geleden verlies van 29.489,60EUR) betaalt aan de klager.

5.    BESLUIT VAN DE OMBUDSMAN

Ombudsfin sluit zich aan bij het standpunt van de experten en vroeg de bank om de ouders een schadevergoeding van 10.076,60 EUR te betalen. De bank heeft in principe een maand de tijd om haar standpunt hierover te bezorgen. De bank verklaarde na een maand uitzonderlijk bereid te zijn om tegemoet te komen aan deze vraag mits ondertekening van een dading.