2012.2315

 

THEMA

 

Beleggingsadvies – gestructureerd product – transformatiemechanisme – misleidende informatie.

 

ADVIES

 

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;
Mevrouw M.-F. Carlier, plaatsvervangend voorzitter;
De heren F. de Patoul, E. Struye de Swielande, N. Claeys, L. Jansen, leden
Mevrouw M. Mannès, N. Spruyt, leden.

 

Datum : 19 maart 2013

 

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

A. De feiten

 

Verzoeker, geboren in 1933, en zijn echtgenote, overleden in 2012, waren sedert jaren klant bij een agentschap van de bank.

 

Verzoeker is bij de bank houder van een spaarrekening, maar niet van een effectenrekening.

 

Eerder had verzoeker bij de bank ingetekend op kasbons en een Euro-obligatie in CAD (Canadese dollar), die in december 2004 op vervaldag kwamen.

 

Een deel van het aldus vrijgekomen kapitaal, nl. EUR 25.000 werd op 30 december 2004 overgeschreven op een OPT+ boekje bij de bank en een ander deel werd belegd in “XXX” - notes voor een nominaal bedrag van EUR 35.000.

 

Het is deze laatste belegging die het voorwerp uitmaakt van de betwisting.

 

Deze notes zijn uitgegeven door de NV X en betreffen een belegging op 8 jaar, gebaseerd op een portefeuille van 30 toonaangevende internationale aandelen.

 

Uit de brochure van de bank die de notes als distributeur heeft aangeboden, blijkt dat :

 

• deze notes worden voorgesteld als een belegging die een hoog rendement beoogt. De jaarlijkse bruto-coupon van 7,5% wordt voor de eerste drie jaar gewaarborgd en voor de daaropvolgende jaren wordt ernaar gestreefd om via de activering van het transformatiemechanisme de uitkering van een hoge coupon voort te zetten;
• het transformatiemechanisme, waardoor de notes worden omgezet in obligaties, kan vanaf het vierde jaar worden geactiveerd, wanneer op één van de jaarlijkse observatiedata de prestatie van de referentiekorf positief of gelijk aan nul is. Ten gevolge van de activering van het mechanisme, wordt aan de belegger vanaf dan een bruto-coupon van 7,5% gewaarborgd tot aan de eindvervaldag en krijgt hij op de eindvervaldag 100% van het nominaal bedrag van de notes terug;
• zolang het transformatiemechanisme niet is geactiveerd, worden de notes echter niet omgezet in obligaties.

 

In dat geval worden de bruto-coupons voor het vierde, vijfde, zesde, zevende en achtste jaar berekend volgens de formule :

 

7,5% + [15% x de prestatie van de referentiekorf].

 

De prestatie van de referentiekorf wordt per betrokken jaar gebaseerd op de 15 aandelen uit de portefeuille die het minst goed hebben gepresteerd sedert de uitgifte van de notes. Wanneer de waarde van de coupon negatief blijkt te zijn, wordt hij gelijkgesteld met 0.

 

Op de eindvervaldag, ontvangt de belegger niet 100% van het nominaal bedrag van de notes, maar 100% van de eindwaarde van de referentiekorf.

 

B. Het standpunt van verzoeker

 

Namens verzoeker wordt door zijn dochter, die eerstgenoemde bij notariële akte van 24 oktober 2012 als zijn gevolmachtigde heeft aangewezen, gesteld dat de notes niet stroken met het zeer conservatieve beleggersprofiel van haar ouders, gelet op de zeer hoge risicograad van dit product en het ontbreken van een 100% kapitaalwaarborg.

 

Zij houdt tevens voor dat het onaanvaardbaar is dat dergelijke belegging aan haar vader op de leeftijd van 72 jaar werd verkocht.

 

Tenslotte is zij van oordeel dat haar vader bij de intekening op de notes is misleid.

 

Daarom verzoekt zij om een billijk financieel voorstel uit te werken.

 

C. Standpunt van de bank

 

De bank gaat er van uit dat het agentschap zijn informatieplicht heeft vervuld en het nodige heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de cliënt zou weten wat hij aanschafte. De kantoorhoudster zou wel degelijk bij de overhandiging van de brochure de kenmerken van de belegging aan verzoeker hebben toegelicht.

 

De bank merkt eveneens op dat verzoeker zelf nooit eerder enige klacht heeft geformuleerd over de belegging in kwestie.

 

Bovendien beschikte verzoeker volgens de bank over voldoende kennis om de risicograad van het product voldoende in te schatten, vermits hij ook klant was bij andere banken en bestuurder van een NV, met buitenlandse zakenrelaties en activiteiten. Hij had overigens in 1999 reeds op een obligatie in CAD bij de bank ingetekend.

 

Hoewel het inschrijven op de notes dateert van vóór de inwerkingtreding van de MiFID-regels in november 2007 (overeenkomstig de Europese Richtlijn, Markets in Financial Instruments Directive), stelt de bank verder dat producten zonder kapitaalbescherming, zelfs binnen het MiFID kader, aan gepensioneerde cliënten kunnen worden voorgesteld, daar de individuele bepaling van een beleggersprofiel, van meerdere factoren afhangt en dus niet enkel van de leeftijd.

 

Tenslotte is de bank van oordeel dat haar brochure, die door de CBFA werd goedgekeurd op 20 januari 2005, niet misleidend is.

 

II. ADVIES VAN HET COLLEGE

 

 

Vooreerst dient opgemerkt dat de intekening door verzoeker op de notes dateert van vóór de MiFID regels, die in België sinds november 2007 gelden krachtens het K.B. van 3 juni 2007.

 

De aanbieding door de bank van de notes moet dus worden beoordeeld tegen de achtergrond van enerzijds de in 2004-2005 vigerende wetgeving en anderzijds van het gemeen recht.

 

Vooreerst dienden beleggingsdienstverleners zich, in overeenstemming met art. 36, § 1, 2°, van de wet van 6 april 1995 in zake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, bij transacties in financiële instrumenten optimaal in te zetten voor de belangen van hun cliënten, rekening houdend met de mate van professionele kennis van deze laatste.

 

Bovendien werd bij wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten bepaald dat alle aan cliënten of potentiële cliënten verstrekte inlichtingen correct, duidelijk en niet misleidend moeten zijn.

Op basis van het gemeen recht rust op de professionele beleggingsdienstverlener trouwens ook een zorgplicht om cliënten die onvoldoende vertrouwd zijn met (risicovolle) beleggingen niet alleen te informeren, maar ook afdoende te waarschuwen voor de inherente risico’s.

 

Ook vóór de inwerkingtreding van de MiFID regels, moesten professionele beleggingsdienstverleners dus de financiële ervaring van de cliënt in acht nemen bij de aanbieding van financiële beleggingsproducten.

 

Ermee rekening houdende dat verzoeker tot aan de bewuste intekening op de notes, bij de bank enkel nog maar had belegd op een spaarrekening, in kasbons, een Euro-obligatie in CAD en evenmin beschikte over een effectenrekening, rijst effectief de vraag of hij

 

• wel voldoende vertrouwd was met de evolutie van aandelenmarkten,
• de complexe werking van dergelijke producten begreep, en
• zich bijgevolg terdege bewust was van de onderliggende risico’s. De in 1999 onderschreven Euro-obligatie in CAD vertoonde een ander risicopatroon.

 

Het feit dat verzoeker tevens cliënt was bij andere banken en dagelijks bestuurder van een NV, levert als dusdanig geen bewijs van de nodige professionele kennis.

 

De bank bewijst evenmin dat de intekening op de notes zou hebben plaatsgevonden op uitdrukkelijke vraag van verzoeker.

 

Derhalve meent het College dat er gewettigde twijfel bestaat of de kantoorhoudster van de bank wel op adequate wijze toelichting heeft verstrekt aan verzoeker met betrekking tot de notes in het algemeen en de gevolgen van de niet-activering van het transformatiemechanisme in het bijzonder.

 

Het voor de inschrijving gebruikte borderel “Aankoop Euro-obligatie” laat vermoeden dat dit niet het geval was.

 

Het College merkt terloops op dat in hoofde van de bank de informatie- en waarschuwingsplicht voor de risico’s, zeker aan de orde is in geval een 72-jarige voor meer dan de helft van het uit kasbons en de euro-obligatie vrijgekomen kapitaal investeert in dergelijke notes.

 

Een ander aspect betreft de misleidende informatie door de bank.

 

De brochure van de bank rond de notes, goedgekeurd door de CBFA, belicht in hoofdzaak het gedurende de eerste 3 jaar gewaarborgde en later nagestreefde bruto-rendement van 7,50% per jaar, maar zet veel minder de risico’s in de verf. In combinatie met de gepubliceerde overtuigende historische resultaten, waarin wordt beklemtoond dat in meer dan 86% van de gevallen het actuarieel rendement tenminste gelijk was aan 7,5% en in 100% van de gevallen het oorspronkelijk belegde kapitaal gewaarborgd was op de eindvervaldag, kan er aldus misleiding ontstaan.

 

Tenslotte kan het gebruik van het borderel “Aankoop Euro-obligatie” verzoeker evenzeer hebben misleid.

 

Om al deze redenen is het College van oordeel dat de bank haar “zorgplicht” jegens verzoeker onvoldoende is nagekomen.

 

III. BESLUIT

 

De klacht van verzoeker is ontvankelijk en gegrond.

 

Het College stelt voor dat de bank de tegenwaarde aan verzoeker zou terugbetalen van het oorspronkelijk belegd bedrag te verminderen met de ontvangen coupons en de eindwaarde van de referentiekorf. Het oorspronkelijke bedrag dient vervolgens vermeerderd te worden met interesten vanaf de datum van de oorspronkelijke belegging te berekenen op basis van de interesttarieven voor het gewoon sparen.

 

De bank heeft het advies van het College niet gevolgd.