2017.1173

 

THEMA

 

Betalingen en betaalrekeningen – Verrichtingen op afstand – Overschrijvingen via PC – Betwiste verrichtingen

 

ADVIES

 

Aanwezig :

De heer A. Van Oevelen, Voorzitter ;

De heren E. Struye de Swielande, J. Vannerom, R. Steennot, leden
Mevrouwen  M. Mannès, N. Spruyt, leden.

 

Datum : 17 oktober 2017

1.         UW KLACHT

 

Cliënt woont in Ternat maar verblijft in Tenerife.

 

Eind 2016 werden door de agent/beursmakelaar, overschrijvingen van op de rekening van cliënt geïnitieerd naar buitenlandse rekeningen ten bedrage van 331.090,00 EUR.

 

Het betrof volgende verrichtingen tussen 13 juni en 30 juni 2016 die door cliënt, na ontdekking, onmiddellijk werden betwist:

- 13.06.2016 ten bedrage van 10.000,00 EUR

- 16.06.2016 ten bedrage van 72.150,00 EUR

- 21.06.2016 ten bedrage van 125.690,00 EUR

- 30.06.2016 ten bedrage van 123.250,00 EUR.

 

Cliënt nam, na vaststelling, meteen telefonisch contact op met de agent/beursmakelaar. Hierdoor kon nog 248.940,00 EUR (de bedragen van 21.06 en 30.06) worden geblokkeerd en teruggestort op de rekening van cliënt.

 

Op de overblijvende 82.150,00 EUR blijft cliënt nog steeds wachten.

 

De cliënt stelt dat het hier gaat om een betwisting van niet-toegestane betalingstransacties, waarbij de beursvennootschap verplicht is tot terugbetaling over te gaan. De cliënt heeft zeker nooit toestemming gegeven betreffende de transacties. De beursvennootschap heeft initieel zelf ook nooit getwijfeld aan de frauduleuze praktijken.

 

In december 2015 wees de agent/beursmakelaar de cliënt er via mail reeds op dat er een oplichter bezig was onder zijn naam. Het is onbegrijpelijk dat de agent/beursmakelaar, ondanks de diverse mails in zeer schabouwelijk Nederlands en met trader-fouten, de instructies toch heeft aanvaard en uitgevoerd. Uit de mails van de agent/beursmakelaar valt af te leiden dat hij zelf gefrustreerd raakte omwille van de fouten die de oplichter maakte. Hij had onmiddellijk moeten weten dat hij niet te maken had met de verzoeker, die nota bene 26 jaar ervaring heeft als trader.

 

2.      STANDPUNT VAN DE BEURSVENNOOTSCHAP

 

De aanvragen van overschrijvingen in kwestie waren uitgevoerd via e-mail en fax verzonden naar de relatiebeheerder, waaronder een e-mailbericht van 8 juni 2016 bevattende een kopie van de identiteitskaart van de cliënt en faxen van 9 juni 2016 en van 15 juni 2016 met zijn handtekening. Al deze uitwisselingen van correspondentie waren opgeslagen in een apart bestand in de mailbox van de cliënt, dat hij blijkbaar niet kon bekijken.

 

Deze overdrachten van fondsen waren vergelijkbaar met eerdere overschrijvingen die de cliënt in het verleden doorgaf aan de beursvennootschap: een overschrijving van € 20.000 op 7 april 2016, naar een Belgische rekening, evenals een overschrijving van € 20.000 op 14 april 2016, naar een Duitse rekening.

 

De overschrijving van € 10.000 op 13 juni 2016 specifieert dat de begunstigde rekeninghouder niemand anders is dan de cliënt. Alle elementen geven dus de indruk dat de cliënt de opdrachtgever van de instructies is.

 

Deze elementen moeten worden gelezen samen met het artikel 13.1 van de Algemene voorwaarden van de beursvennootschap:

 

“De Cliënt neemt alle risico's en eventuele schade op zich, meer bepaald die voortvloeiend uit een communicatie- of begripsfout, waaronder fouten met betrekking tot de identiteit van de Cliënt of nog, fouten die voortvloeien uit vertragingen, verliezen of dubbele verzendingen, uit het gebruik van post, fax, telefoon, telex, telegraaf, e-mail of ieder ander middel van elektronische of niet-elektronische overdracht of van een transportonderneming. De beursvennootschap kan hiervoor in geen geval aansprakelijk gesteld worden behalve in geval van een grove fout.”

 

En het artikel 13.4. :

 

“De beursvennootschap behoudt zich het recht voor om, geval per geval, af te zien van haar recht om een bevestiging te krijgen van via e-mail gegeven orders en is in geen geval verantwoordelijk, behoudens wegens een grove fout. (…) De beursvennootschap kan niet aansprakelijk gesteld worden indien het gebruik van een elektronisch communicatiemiddel schade van wat voor type dan ook zou veroorzaken aan de Cliënt. Behalve in geval van een grove fout is de beursvennootschap niet verantwoordelijk voor fouten in verband met de identificatie van de Cliënt (…).”

 

Het feit dat de cliënt in zijn klacht een persoon verdenkt die een verband heeft met het cybercafé waar hij naartoe gaat om faxen en/of e-mails te sturen, toont het bestaan van zijn nalatigheid.

 

Het Hof van beroep van Brussel heeft in zijn uitspraak van 23 juni 2011 besloten dat de houder van een creditcard die een kaart in zijn hotelkamer laat in het buitenland (niet in een kluis) een grove nalatigheid begaat en, daarom, moet alle verliezen veroorzaakt door de niet toegestaan betalingen zelf dragen (Brussel, 23 juni 2011, TBH 2013, 611).

 

Door het gebruiken van een cybercafé voor het verzenden van faxen en/of e-mails, een plaats toegankelijk voor derden en bekend voor de risico's van fraude die er gepleegd kunnen worden, heeft de cliënt zich niet gedragen als een voorzichtig en ijverig persoon geplaatst in dezelfde omstandigheden.

 

Het is interessant op te merken dat de fraudeur niet enkel de identiteitsgegevens van de cliënt moet verkregen hebben, maar ook een kopie van zijn identiteitskaart, een duidelijke kopie van zijn handtekening, en ten slotte de contactgegevens van de beursvennootschap en waarschijnlijk het nummer van zijn rekening.

 

In dit verband moet de beursvennootschap opmerken dat de serviceovereenkomst van 10 juni 2013 (artikel II.6 en II.7) en de Algemene voorwaarden (artikelen 4, 13.1, 13,3 en 13.4) herhaaldelijk de risico’s benadrukken die samenhangen met het gebruik van faxen en e-mail voor overbrengingen van instructies, en dat deze risico’s bij de cliënt liggen, met uitzondering van grove fout toe te schrijven aan de beursvennootschap.

 

In een zaak waar de beursvennootschap de aandacht van de cliënt had getrokken op de risico's die samenhangen met de indiening van overschrijvingen in een postvak, en waar de Algemene voorwaarden eveneens voorzien dat in geval van een overschrijving in dergelijk postvak, het risico bij de cliënt ligt, heeft het Hof van beroep van Brussel besloten dat de beursvennootschap niet verantwoordelijk was voor de resulterende fraude (Brussel 5 september 2006, RABG 2007, 487, notities E. Vandekerckhove).

 

Merk ook op dat de Algemene voorwaarden van de beursvennootschap verwijzen naar de volgende clausule in artikel 4:

 

“De beursvennootschap is niet aansprakelijk voor het frauduleuze gebruik door een derde van de handgeschreven of elektronische handtekening van de Cliënt (…), ongeacht of zij echt of vervalst zou zijn. Indien De beursvennootschap geen frauduleus gebruik vaststelt van een authentieke of vervalste handtekening van de Cliënt (…) op documenten of transacties verricht op basis van zulke documenten, dan wordt de beursvennootschap, behoudens in geval van een zware fout bij het controleren van zulke documenten, ontheven van haar verplichting om aan de Cliënt de door deze laatste bij de beursvennootschap gedeponeerde tegoeden terug te geven die zouden verduisterd zijn door het frauduleuze gebruik van zulke documenten. Onder deze omstandigheden wordt ervan uitgegaan dat de beursvennootschap een geldige betaling heeft uitgevoerd in opdracht van de Cliënt zelf.”

 

Dat betekent dat de beursvennootschap niet verantwoordelijk is voor een fraude betreffende een overschrijving behalve in de veronderstelling dat zij een grove fout zou hebben gemaakt. Dergelijke grove fout kan niet worden ingeroepen aangezien een kopie van de identiteitskaart van de Cliënt was verstuurd via de e-mail van 8 juni 2016, evenals het feit dat de instructies verstuurd per e-mail waren bevestigd per fax (9 juni 2016 en 15 juni 2016).

 

Deze fax droeg de handtekening van de cliënt. De geloofwaardigheid van de overschrijving kon daarom niet in vraag worden gesteld door de medewerkers van de beursvennootschap. De grove fout en de verantwoordelijkheid van deze laatste moet dus uitgesloten worden.

 

Daarboven heeft de verzekeraar van de beursvennootschap, zijn standpunt vermeld in een brief gestuurd naar de cliënt:

 

“De overschrijvingen werden uitgevoerd op basis van instructies die werden gegeven per e-mail en vervolgens werden bevestigd via fax (Art. 13.3); De twee handtekeningen die op de fax staan, komen prima facie overeen met deze in het contract. Gelet op het voorgaande, zijn wij dan ook van mening dat er geen sprake is van een (contractuele) fout in hoofde van onze verzekerde, aangezien alle contractuele verplichtingen werden nageleefd.”

 

Zelfs als de raadsman van de cliënt hier niets over schreef in zijn brief naar de Ombudsfin, wou hij dat de beursvennootschap de € 82.150 terugbetaalt op basis van het wetboek van economisch recht (Artikels VII. 34 en 35 WER).

 

De beursvennootschap kan echter niet aanzien worden als een betalingsdienstaanbieder in de zin van die wetgeving (noch beschikt zij over de ter zake vereiste vergunning of toelating, dit niettegenstaande zij een door de NBB gecontroleerde onderneming uitmaakt).

 

Daarenboven is er in casu, in hoofde van de beursvennootschap, geen sprake van het verlenen van een betalingsdienst. Zoals de raadsman van de cliënt in zijn schrijven aangeeft, is er enkel sprake van het geven van een overschrijvingsopdracht, doch niet van de uitvoering van een overschrijving daar de beursvennootschap de rekening niet opereert.

 

Het wetboek van economisch recht voorziet ook op artikel VII.3 een lijst van activiteiten die uitgezonderd van het toepassingsgebied van de betalingsdiensten zijn. In specie de meest pertinente uitzondering de volgende is:  “9° betalingstransacties in verband met dienstverlening op effecten, met inbegrip van uitkeringen van dividend, inkomsten en dergelijke, en aflossing en verkoop, uitgevoerd door personen als bedoeld onder 8° of door beleggingsondernemingen, kredietinstellingen, instellingen voor collectieve belegging of vermogensbeheerders die beleggingsdiensten aanbieden, alsmede andere instellingen aan welke bewaarneming van financiële instrumenten is toegestaan.”

 

Op basis van alle feitelijke elementen die hierboven vermeld worden, is het artikel VII.35 niet van toepassing voor de beursvennootschap.

 

Volgens de elementen die eerder vermeld werden, is het duidelijk dat de beursvennootschap geen positief antwoord op het verzoek van de cliënt kan geven.

 

De beursvennootschap heeft hem aangeraden om een klacht in te dienen bij de politie in Tenerife om de getransfereerde fondsen terug te vorderen van de auteur van de feiten.

 

De beursvennootschap blijft beschikbaar voor de cliënt om hem te helpen in al zijn stappen tegen de fraudeur.

 

3.         ADVIES VAN DE EXPERTEN[1]

 

Uit artikel 13.4 van de algemene voorwaarden blijkt duidelijk dat de beursvennootschap overschrijvingsopdrachten uitvoert – niet enkel naar de rekening van de belegger – maar ook naar rekeningen van derden. De derde alinea van voornoemd artikel bepaalt immers dat "Overschrijvings/transferorders naar een niet bij de opening van een rekening vermelde bankrekening zullen niet worden uitgevoerd op basis van een via e-mail gegeven order: er zijn dan schriftelijke instructies (via een persoonlijk overhandigd document, fax, of gewone post) vereist.". Ook uit de gedocumenteerde feiten blijkt dat de beursvennootschap er zich niet tegen verzette om overschrijvingen van de rekening van de belegger uit te voeren naar een buitenlandse rekening van een derde-begunstigde.

 

De beursvennootschap kan dus niet met recht stellen dat zij geen overschrijvingsopdrachten uitvoert namens haar cliënten.

 

Aldus moet het College vaststellen dat de beursvennootschap betalingsdiensten verstrekt in de zin van artikel I.9, 1° WER. Zij voert immers betalingstransacties uit (art. I.9, 1°, c) WER). Dit artikel omschrijft de 'betalingsdienst' als:

 

"elke dienst, te koop aangeboden in het raam van een bedrijfsactiviteit, als hierna vermeld:

(…)

c) uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van de overmaking van geldmiddelen op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder:

- uitvoering van domiciliëringen;

- uitvoering van betalingstransacties via een betaalinstrument;

- uitvoering van overschrijvingen, met inbegrip van doorlopende betalingsopdrachten" (eigen onderlijning).

 

Het feit dat de beursvannootschap over geen vergunning als betalingsinstelling beschikt, doet hieraan geen afbreuk. Zij verstrekt immers handelingen die onder het toepassingsgebied van Boek VII., Titel 3 WER vallen.

 

Volledigheidshalve merkt het College op dat de beursvennootschap zich in casu niet kan beroepen op de uitzondering in artikel VII.3, § 1, 9° WER. Dit artikel bepaalt dat:

 

"Dit boek niet van toepassing is op:

(…)

9° betalingstransacties in verband met dienstverlening op effecten, met inbegrip van uitkeringen van dividend, inkomsten en dergelijke, en aflossing en verkoop, uitgevoerd door personen als bedoeld onder 8° of door beleggingsondernemingen, kredietinstellingen, instellingen voor collectieve belegging of vermogensbeheerders die beleggingsdiensten aanbieden, alsmede andere instellingen aan welke bewaarneming van financiële instrumenten is toegestaan".

 

Echter, zij erkent in artikel 13.4 van haar algemene voorwaarden dat zij – op instructie van de gebruiker - overschrijvingen uitvoert op rekening van derde-betalingsdienstgebruikers, hetgeen ook in casu uit de feiten is gebleken. Een overschrijvingsopdracht uitvoeren naar een derde-begunstigde is geen betalingstransactie in verband met dienstverlening op effecten. Temeer daar uitzonderingen op het toepassingsgebied van Richtlijn 2007/64/EG (hierna 'PSD I') die de regels inzake de bescherming van de betalingsdienstgebruiker harmoniseerde, en omgezet door Boek VII., Titel 3 WER, restrictief moeten geïnterpreteerd worden teneinde de doeltreffendheid van PSD I niet te ondergraven (vgl. ook het antwoord van de diensten van de Europese Commissie op vraag 25 in de Q&A betreffende PSD I, raadpleegbaar op de webstek van de Europese Commissie, versie 22 februari 2011, p. 22).

 

Minstens wekte de beursvennootschap – door de tekst van artikel 13.4 van haar algemene voorwaarden - bij haar cliënten het rechtmatig vertrouwen dat zij net als andere betalingsinstellingen betalingstransacties, in casu overschrijvingen aan derde-begunstigden – uitvoert en dat de gebruikers van de diensten van de beursvennootschap eenzelfde bescherming genieten als andere betalingsdienstgebruikers.

 

Overeenkomstig art. VII.33 WER verkrijgt de "betalingsdienstgebruiker die zich rekenschap geeft van ofwel een niet-toegestane betalingstransactie alleen rechtzetting van zijn betalingsdienstaanbieder indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering of creditering, kennis geeft van de bewuste transactie" (eigen onderlijning).

 

Hoewel de cliënt zich ook onzorgvuldig heeft gedragen door niet afdoend zijn e-mailverkeer af te schermen waardoor derden zich toegang konden verschaffen tot zijn inbox, bepaalt artikel VII.35 WER echter uitdrukkelijk dat "onverminderd de toepassing van artikel VII. 33 dient de betalingsdienstaanbieder van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, na een prima facie onderzoek met betrekking tot bedrog in hoofde van de betaler, de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug te betalen en, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, te herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de niet-toegestane betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden, desgevallend vermeerderd met de rente op dat bedrag."

 

Het College stelt vast dat er prima facie geen bedrog werd gepleegd in hoofde van de betaler.

 

Derhalve rust op de beursvennootschap de verplichting om de bedragen van de niet-toegestane betalingstransacties terug te betalen en de cliënt te herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn.

 

4.         BESLUIT VAN DE OMBUDSMAN

 

De Ombudsman sluit zich aan bij de analyse van de experten en beveelt de beursvennootschap aan gevolg te geven aan het besluit van de experten, namelijk de verplichting in hoofde van de beursvennootschap om de bedragen van de niet-toegestane betalingstransacties terug te betalen en de klant te herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn zonder de uitvoering van de niet-toegestane betalingstransacties.