2010.0811

 

THEMA

 

Diefstal bankkaart – bewijs van grove nalatigheid rust op de bank.

 

ADVIES

 

Aanwezig :

 

De heren A. Van Oevelen, voorzitter;

 

Mevrouw L-M. Henrion, plaatsvervangend voorzitter

 

De heren F. de Patoul, P. Drogné, N. Claeys, W. Van Cauwelaert, C.-G. Winandy, leden.

 

Datum : 19 oktober 2010

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

In het proces-verbaal van verhoor door de politie op 26 augustus 2009 verklaart verzoekster dat zij op donderdag 20 augustus 2009 om 11u15 aan de bankautomaat van haar bankkantoor met haar bankkaart 100 euro ging afhalen van haar zichtrekening. Zij zet voorts uiteen dat er op het ogenblik van deze geldafhaling slechts twee personen in dit bankkantoor aanwezig waren : aan de automaat rechts van haar stond een man die ook geld aan het afhalen was en achter haar stond een man met een kind te wachten tot hij aan de beurt was. Volgens verzoekster ging laatstgenoemde man, toen zij wegging van de bankautomaat, naar de automaat waar zij kort voordien geld had afgehaald.

 

In hetzelfde proces-verbaal zet verzoekster uiteen dat zij op zaterdag 22 augustus 2009 omstreeks 12 uur vaststelde dat zij niet meer in het bezit was van haar bankkaart, die normaal altijd in haar handtas stak. Omdat zij haar bankkaart niet kon terugvinden, vermoedde zij dat zij deze vergeten was in het bankkantoor waar zij op donderdag 20 augustus 2009 geld ging afhalen.

 

Voorts verklaart verzoekster in datzelfde proces-verbaal dat zij op zaterdag 22 augustus 2009 omstreeks 17 uur haar bankkaart heeft laten blokkeren via Card Stop. Volgens de bank gebeurde dat dezelfde dag al om 12u01.

 

In voormeld proces-verbaal verklaart verzoekster ten slotte dat zij op woensdag 26 augustus 2009 omstreeks 11u30 is teruggegaan naar haar bankkantoor om de uittreksels van haar zichtrekening op te vragen. Zij stelde toen vast dat er aan de bankautomaat van haar bankkantoor op 20 augustus 2009 twee onrechtmatige geldafhalingen waren gedaan : om 11u19 een bedrag van 2000 euro en om 11u20 een bedrag van 300 euro. Zij voegt er in haar verklaring aan toe dat de geheime code van haar bankkaart niet voor de handliggend is en nergens opgeschreven is en dat zij vermoedt dat de dader haar geheime code heeft gezien toen zij op donderdag 20 augustus geld ging afhalen aan de bankautomaat van hetzelfde bankkantoor.

 

Op 26 augustus 2009 legde verzoekster bij de politie klacht neer tegen onbekende(n) wegens het bedrieglijk achterhouden van haar bankkaart en het onrechtmatig afhalen van geld van haar zichtrekening met gebruikmaking van die bankkaart.

 

De bank wijst erop dat zij niet meer kan achterhalen of de kaart correct uit de bankautomaat is gekomen. Aangezien de dief geld kon afhalen met de bankkaart, vermoedt de bank dat hij deze heeft onderschept toen ze uit de bankautomaat kwam, zonder dat verzoekster dit heeft gemerkt. Volgens de bank is het echter aan de kaarthouder om erop te letten de bankkaart na ieder gebruik terug te nemen. Bovendien wijst de bank erop dat verzoekster pas op woensdag 26 augustus 2009 naar haar bankkantoor is gegaan om de uittreksels van haar zichtrekening op te halen, terwijl zij de zaterdag voordien al had vastgesteld dat haar kaart was verdwenen. De bank is van oordeel dat verzoekster, zelfs als zij dacht dat haar bankkaart door de bankautomaat was ingeslikt, nonchalant is geweest door geen contact op te nemen met haar bankkantoor op maandag 24 augustus 2009 om er zich van te vergewissen of haar bankkaart was teruggevonden in de bankautomaat van dat kantoor. Minstens had verzoekster haar bankkaart onmiddellijk moeten laten blokkeren via Card Stop. Om al deze redenen is de bank van oordeel dat zij verzoekster niet moet vergoeden voor het geleden verlies. Om commerciële redenen heeft de bank evenwel de helft van het verlies van verzoekster vergoed en op 5 februari 2010 de rekening van verzoekster gecrediteerd met een bedrag van 1150 euro.

 

Voorts beklemtoont de bank dat er maar twee realistische scenario’s mogelijk zijn en dat in beide scenario’s verzoekster een grove nalatigheid heeft begaan door bij het intikken van haar geheime code indiscrete blikken onvoldoende te vermijden en door niet meteen bezwaar aan te tekenen. Ofwel heeft verzoekster haar geheime code niet voorzichtig genoeg ingetikt en is zij vergeten haar bankkaart mee te nemen toen die uit de bankautomaat kwam, waarop de persoon die na haar kwam haar bankkaart heeft genomen, in welk geval verzoekster nalatig is geweest, omdat zij vergeten is haar bankkaart mee te nemen en zo een derde de gelegenheid heeft gegeven van die kaart gebruik te maken. Ofwel is de fraudeur erin geslaagd om, buiten het medeweten van verzoekster haar geheime code te zien en haar bankkaart mee te nemen toen die uit de bankautomaat kwam door verzoekster op de ene of de andere manier af te leiden, in welk geval verzoekster een nalatigheid heeft begaan door het bankkantoor te verlaten zonder zich af te vragen of zij haar bankkaart wel had meegenomen. Alleen in de hypothese van een diefstal van de bankkaart, welke hypothese volgens de bank niet realistisch is, acht de bank verzoekster niet aansprakelijk.

 

II. ADVIES VAN HET BEMIDDELINGSCOLLEGE

 

Artikel 8, § 1, tweede lid, 1°, van de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen bepaalt dat de houder van een elektronisch betaalinstrument de verplichting heeft om de uitgever van dat instrument of de door hem aangeduide entiteit – in de praktijk gaat het om Card Stop – onverwijld in kennis te stellen van het verlies of de diefstal van dat instrument of van de middelen die het gebruik ervan mogelijk maken. Tot op het ogenblik waarop de houder van een elektronisch betaalinstrument de uitgever van dat instrument op de hoogte heeft gebracht van het verlies of de diefstal van dat instrument, draagt de houder zelf het financiële risico van het onrechtmatig gebruik van dat instrument ten belope van een bedrag van maximum 150 euro, behalve als hij zich schuldig heeft gemaakt aan een grove nalatigheid of frauduleus heeft gehandeld, in welk geval het zojuist vermelde maximumbedrag niet van toepassing is (artikel 8, § 2, eerste lid, van de voormelde wet van 17 juli 2002).

 

Het bewijs van deze grove nalatigheid rust op de uitgever van het elektronisch betaalinstrument, in dit geval de bank. Aangezien het hier gaat om het bewijs van een rechtsfeit, mag dit bewijs worden geleverd met alle middelen van recht, met inbegrip van “gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens” (artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek).

 

In dit geval is het College van oordeel dat de bank er niet in slaagt om het bewijs te leveren dat verzoekster een grove nalatigheid heeft begaan, omdat uit de gegevens waarover het College beschikt, niet kan worden opgemaakt op welke wijze een derde in het bezit is gekomen van de bankkaart van verzoekster en kennis heeft gekregen van haar geheime code. Ook de bank brengt geen overtuigend bewijs bij van de wijze waarop een derde in het bezit is gekomen van de bankkaart van verzoekster. In haar e-mailbericht van 15 juli 2010 schrijft zij weliswaar dat er “slechts twee realistische scenario’s mogelijk zijn”, maar in haar e‑mailbericht van 13 augustus 2010 erkent zij zelf, voor wat het eerste mogelijke scenario betreft, dat verzoekster “naar alle waarschijnlijkheid haar kaart na de afhaling niet heeft teruggekregen en de SelfBank heeft verlaten zonder te beseffen dat ze niet meer in het bezit was van haar betaalmiddel”. En de bank vervolgt : “We geven uiteraard toe dat dit scenario niet kan worden bewezen (…). We menen alleen dat ons scenario redelijkerwijs het meest overeenstemt met de verklaringen van de cliënte in haar proces-verbaal” (eigen cursivering). Voor het tweede mogelijke scenario waarvan de bank gewag maakt in haar e-mailbericht van 15 juli 2010 reikt zij al evenmin bewijskrachtige gegevens aan die worden gestaafd door elementen van het dossier. Ten slotte dient te worden beklemtoond dat de bank slechts twee mogelijke scenario’s aangeeft en dat het niet uitgesloten mag worden geacht dat een derde op een nog andere wijze in het bezit is gekomen van de bankkaart van verzoekster, bijvoorbeeld door diefstal ten hare nadele.

 

Aangezien de bank er niet in slaagt een grove nalatigheid van verzoekster aan te tonen, dient zij het financiële risico te dragen van het onrechtmatig gebruik dat van de bankkaart van verzoekster werd gemaakt tot op het ogenblik dat verzoekster de bank daarvan op de hoogte heeft gebracht, onder aftrek van de franchise ten bedrage van 150 euro en onder aftrek van het bedrag van 1150 euro dat zij reeds aan verzoekster heeft betaald.

 

III. BESLUIT

 

De klacht van verzoekers is ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond.

 

Het College vraagt aan de bank om aan verzoekster een bedrag te betalen van 2300 – 1150 – 150 euro = 1000 euro.

 

De bank heeft het advies van het College gevolgd.