2009.0923

 

THEMA

 

Effecten - Verantwoordelijkheid van principaal tegenover agent m.b.t. aanbieden beleggingsproducten.

 

ADVIES

 

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;

Mevrouw M.-F. Carlier, plaatsvervangend voorzitter;
De heren, P. Drogné, N. Claeys, L. Jansen, W. Van Cauwelaert, C.-G. Winandy, leden.

 

Datum : 15 februari 2011

 

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

Op 19 januari 2010 werd door het Bemiddelingscollege in dit geschil beslist dat de klacht van verzoeker naar de bank toe ontvankelijk en gegrond was.

 

Op 20 december meldde de bank dat zij niet alle stukken uit het dossier had ontvangen, zodat zij niet de mogelijkheid had gehad om haar argumenten te doen gelden. Zij verzocht om het dossier opnieuw te laten voorleggen aan het College. Tijdens haar vergadering van 21 december 2010 heeft het College toegestemd om het dossier opnieuw te onderzoeken in het licht van dit nieuw element.

 

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

Op 12 maart 2008 werd door verzoeker een bedrag van 50.000 euro ge(her)investeerd in Kobelco Groep NV met vervaldag op 12 maart 2009, en dit via een zakenkantoor, dat voor een aantal bancaire activiteiten zelfstandig agent is van de bank.

 

Op 10 mei 2009 laat verzoeker aan de Bemiddelingsdienst weten dat hij twee maanden na vervaldag geen terugbetaling had ontvangen. Hij verwijt het bankagentschap nooit te hebben gezegd dat dit een onveilige belegging was. Op 14 september 2009 stelt verzoeker dat hij nooit een productfiche of info over het product heeft ontvangen. Verzoeker legt in bijlage een aantal documenten voor, welke uitgaan van Kobelco Groep NV en van het desbetreffende zakenkantoor. Het document van Kobelco Groep NV van 12 maart 2008 vermeldt een contractnummer, doch geen specifieke gegevens omtrent de aard van de investering. Het document van de oorspronkelijke investering in Kobelco Groep NV,  uitgaande van het zakenkantoor en daterend van 27 februari 2007, vermeldt een productnaam (Kobli), een interestpercentage en een looptijd, doch evenmin enige specificatie over de aard van de investering. Verzoeker acht het bankagentschap en de bank verantwoordelijk.

 

Verzoeker handhaaft dit standpunt, en voegt hieraan toe dat het betrokken Kobli-product geen verzekeringsproduct is, maar dat het gaat om "het ontvangen van terugbetaalbare gelden in de zin van artikel 4 van de wet van 22 maart 1993 op het toezicht op de kredietinstellingen» (waarvoor een vergunning vereist is). Volgens verzoeker zijn de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten, alsook de wet van 6 april 1995 inzake het statuut en het toezicht op de beleggingsondernemingen en de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen van toepassing.

 

Bovendien wordt er door verzoeker op gewezen dat alle stukken de vermelding van een CBFA-nummer dragen, dat rechtstreeks verwijst naar de bank of haar rechtsvoorganger.

 

Aan verzoeker werd nooit meegedeeld dat er voor het product niet de nodige vergunningen voorhanden waren en –volgens hem- is de bank tekort gekomen in haar adviserings- en informatieverplichting. Verzoeker wijst er op dat er geen risico-analyse , cliëntanalyse of MiFID-formulier voorhanden is.

 

De bank is van oordeel dat de aankoop van dit product buiten haar verantwoordelijkheid is gebeurd. Zij haalt hiervoor diverse argumenten aan :

 

• De bank werkt met een netwerk van zelfstandige bankagenten, die een exclusiviteitsbeding hebben ondertekend aangaande de bemiddeling in bank- en beleggingsproducten. De zelfstandige agent cumuleert zijn taak als agent van de bank met de activiteiten als kredietmakelaar, immobiliënmakelaar, verzekeringsmakelaar- agent of –subagent en fiscaal adviseur.

 

Bij het publiek mag in geen geval de indruk worden gewekt dat andere activiteiten door de bankagent in naam en voor rekening van de Bank worden uitgeoefend. Zo wordt in de overeenkomst van bankagent uitdrukkelijk bedongen dat elke andere beroepsactiviteit duidelijk van het bankagentschap gescheiden moet worden gehouden en wordt de bankagent ertoe verplicht de cliënten er uitdrukkelijk op te wijzen dat deze andere activiteiten niet in naam en voor rekening van de Bank worden uitgeoefend. De bankagent dient aan de cliënt mee te delen in welke hoedanigheid hij optreedt.

 

• De Kobelco-contracten werden sinds 2006 gecommercialiseerd in België als verzekeringsproduct. Kobelco was in Luxemburg erkend als verzekeringsmaatschappij en in België erkend als verzekeringstussenpersoon. Kobelco heeft ten aanzien van haar tussenpersonen steeds voorgehouden dat het een verzekeringsproduct betrof. Op de intekeningsdocumenten worden overigens termen vermeld als "begunstiging bij overlijden". De tussenpersonen bevestigen dat zij bij de verkoop van de Kobelco-producten bemiddelden onder hun hoedanigheid van verzekeringsmakelaar.

 

De kwalificatie van de Kobelco-contracten kwam pas ter discussie te staan vanaf maart 2009. Pas in september 2009 stelde de Ombudsdienst van de verzekeringen dat de Kobelco-contracten geen verzekeringsproduct uitmaken, maar een bancair product. Als centrale controledienst publiceerde de CBFA slechts op 21 januari 2010 een bericht aangaande de activiteiten van Kobelco en de aard van het product. Bijgevolg werden de Kobelco contracten tot september 2009 door de controlediensten beschouwd als verzekeringsproducten en niet als bancaire producten.

 

• De aan verzoeker overhandigde documenten bevatten geen enkele verwijzing naar de bank, noch wekken op enigerlei wijze de indruk dat de gedane verrichtingen een verrichting met de bank betrof. Het op de documenten vermelde inschrijvingsnummer is het nummer van het zakenkantoor, en dit niet alleen voor de bankactiviteit, maar tevens voor de verzekeringsactiviteit. Het zakenkantoor werd door de N.V. Kobelco gemandateerd om Kobelco-contracten af te sluiten, en niet door de bank. De NV Kobelco heeft blijkbaar in België bankactiviteiten uitgevoerd door de bemiddeling van zelfstandige agenten die ook met de bank samenwerkten. De bank leidt hieruit af dat, in toepassing van artikel 10, § 4, van de wet van 22 maart 2006, de N.V. Kobelco de principaal is van het zakenkantoor en dat deze bijgevolg verantwoordelijk is voor de daden van haar mandataris. Het feit dat Kobelco niet ingeschreven was als bankinstelling in België, is –volgens de bank- niet relevant: voormelde wetgeving is van toepassing op alle - al dan niet - ingeschreven - banken. De bank kan niet aansprakelijk gesteld worden voor feiten die niet in het kader van het door haar gegeven mandaat plaatsvonden, maar wel in het kader van een door een concurrent gegeven mandaat.

 

• Volgens de bank is de MIFID-regelgeving niet van toepassing, omdat de eerste intekening gebeurde op een ogenblik waarop de MIFID-regelgeving niet van toepassing was. De eerste intekening dateert van 7 augustus 2007, terwijl de MIFID-regelgeving slechts van toepassing was vanaf 1 november 2007.

 

In ondergeschikte orde zou het oorzakelijk verband tussen dat gedrag van de zelfstandig kantoorhouder en de door de klant geleden schade bewezen moeten worden voordat de aansprakelijkheid van het zakenkantoor en van zijn opdrachtgever vastgesteld zou kunnen worden. Volgens het eerste advies van het College is het enige dat aan het kantoor misschien verweten zou kunnen worden het feit dat Kobelco niet ingeschreven werd als bankinstelling. Het oorzakelijk verband tussen dat gebrek aan inschrijving en de door verzoeker geleden schade spreekt echter niet voor zich. Kobelco werd immers in Luxemburg (als verzekeringsmaatschappij) ingeschreven, wat het faillissement van de gehele groep niet verhinderde.

 

In zeer ondergeschikte orde, kan de verzoeker slechts schadevergoeding verkrijgen als hij geen vergoeding ontvangt van het zakenkantoor, of van de verzekeringsmaatschappij die diens professionele aansprakelijkheid dekt. Daar het standpunt van die verzekeringsmaatschappij nog niet bekend is, is het alleszins te vroeg om nu al een eventuele betaling door de principaal van de agent te overwegen.

 

In meest ondergeschikte orde kan de Bank niet gehouden zijn de schade van de intekenaars te vergoeden aangezien het gaat om een product zonder kapitaalsgarantie, meer bepaald een obligatie.

 

II. ADVIES VAN HET BEMIDDELINGSCOLLEGE

 

De bank concludeert uit haar lezing van het eerste advies ten onrechte dat het enige wat aan de zelfstandig kantoorhouder kan verweten worden het feit is dat Kobelco niet ingeschreven werd als bankinstelling.

 

Er zijn in dit geschil meerdere tekortkomingen vast te stellen, die grotendeels het gevolg zijn van het feit dat de bankagent producten heeft verkocht, waarvan de koper niet op de hoogte was van de precieze kenmerken (bankproduct, i.p.v. verzekeringsproduct), terwijl de kantoorhouder zelf minstens een verzekeringscontract of een prospectus had kunnen opvragen.

 

Uit het feit dat hij beleggingsproducten heeft verkocht, en geen verzekeringsproducten, volgen enkele andere tekortkomingen :

 

• De aan de cliënten verstrekte informatie was ofwel onjuist, of minstens onvoldoende.
• De producten werden verkocht zonder prospectus.
• Het College kan niet akkoord gaan met de stelling dat Kobelco zich noodzakelijkerwijze voordoet als (niet-erkende) bankinstelling, wanneer zij obligaties aanbiedt. Elke vennootschap (dus ook verzekeringsmaatschappijen) kan –mits de voorgeschreven procedure te volgen– een publiek beroep doen op het spaarwezen via de uitgifte van obligaties, zonder hiervoor het bankstatuut te verkrijgen.
• De MIFID-regelgeving werd niet nageleefd; het College kan niet akkoord gaan met het standpunt van de bank dat de MIFID-regelgeving niet dient nageleefd, indien het enkel gaat om een herbelegging in eenzelfde product, dat werd verkocht voor deze regelgeving van toepassing was. De MIFID-regelgeving was duidelijk van toepassing bij deze herbelegging, zoals overigens de verplichting tot correcte informatie reeds bestond bij de eerste intekening.

 

Het College laat in vorig en huidig advies in het midden of deze tekortkomingen het gevolg zijn van misleiding, onachtzaamheid of opzet, en welke regeling kan of dient getroffen tussen de bank en haar zelfstandig agent. De vraag die aan het Bemiddelingscollege voor advies wordt voorgelegd betreft voornamelijk de eventuele aansprakelijkheid van de bank voor de eventuele fouten begaan door haar zelfstandig agent.

 

Ingevolge artikel 10, § 4, van de wet van 22 maart 2006 handelt een agent in bank- en beleggingsdiensten voor wat zijn activiteit van bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten evenwel onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van zijn principaal, de bank. Het volstaat ter zake niet om contractueel de exclusiviteit te voorzien, en een strikte splitsing tussen de bank- en beleggingsactiviteiten en de overige toegelaten activiteiten. Het komt de principaal toe om toezicht uit te oefenen op de naleving door de agent van de bepalingen van deze wet en de in uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen.

 

Het feit dat het zakenkantoor mogelijks buiten mandaat heeft gehandeld, volstaat bijgevolg niet om deze wettelijk voorziene verantwoordelijkheid op te heffen.

 

Het College is van oordeel dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de verkoop, de wijze van verkoop van dit beleggingsproduct en de schade. Indien dit product niet foutief was verkocht aan verzoeker, dan had de schade zich niet in zijn hoofde voorgedaan.

 

III. BESLUIT

 

De klacht van verzoeker naar de bank toe is ontvankelijk en gegrond.

 

De verzoeker heeft volgens het Bemiddelingscollege recht op een volledige vergoeding, namelijk terugbetaling van het geïnvesteerde kapitaal en de op 12 maart 2009 beloofde interesten, beide verhoogd vanaf 12 maart 2009 tot op de datum van volledige vergoeding met de marktinterestvoet op spaartegoeden.

 

Het College verzoekt de bank om aan verzoeker een redelijk voorstel te doen inzake het tijdstip en de wijze, waarop zij haar tussenkomst wenst te organiseren. Hierbij kan de bank rekening houden met de onduidelijkheid inzake een eventuele vergoeding vanwege het zakenkantoor, van de verzekeringsmaatschappij die diens professionele aansprakelijkheid dekt, of eventueel uit de faillissementsboedel, en dit teneinde een dubbele vergoeding te vermijden.

 

De bank heeft het advies van het College niet gevolgd.