2013.0978
THEMA
Gestructureerd complex product – advies van de FSMA – onaangepast beleggingsadvies – commercieel gesprek voldoende.
ADVIES
Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;
De heren F. de Patoul, E. Struye de Swielande, N. Claeys, L. Jansen, leden
Mevrouw M. Mannès, N. Spruyt, leden.
Datum : 17 december 2013
I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN
De feiten
Op 24 januari 2008 tekende verzoekster in voor 2.000 EUR op een beleggingsfonds. Enkele dagen vóór deze intekening had de vader van verzoekster al bij het agentschap van de bank informatie ingewonnen m.b.t. twee beleggingsfondsen. Bij haar bezoek aan de bank, samen met haar vader, was verzoekster in bezit van de 2 betrokken productfiches en koos uiteindelijk voor één van de twee fondsen, met vervaldag februari 2013. De bank stelde geen profiel op. Op 2 januari 2013 stelde verzoekster vast dat het fonds nog slechts 68,73% van zijn oorspronkelijke waarde vertoonde.
Standpunt van verzoekster
Verzoekster had de bedoeling haar geld op een veilige doch rendabele manier te beleggen in plaats van het op een gewone spaarrekening te laten staan. Zij heeft haar wens tot kapitaalbescherming expliciet uitgesproken en vindt nu dat het geadviseerde product niet past bij haar doelstellingen. Verzoekster verwijst naar MiFID en meent dat de bank voor haar een belegggingsprofiel had moeten opstellen aan de hand van een vragenlijst. Rekening houdend met haar onbestaande financiële kennis en ervaring en gelet op haar beperkte investeringsdraagkracht zou dit eventuele profiel enkel een zeer defensief profiel kunnen geweest zijn. Als gevolg daarvan zou dan ongetwijfeld een contradictie zijn ontstaan tussen het defensief profiel en het zeer dynamische karakter van het beleggingsfonds zodat het overigens onmogelijk was geweest voor verzoekster op het betrokken fonds in te tekenen. Verzoekster zegt dat ze misleid is en vraagt schadevergoeding.
Standpunt van de bank
Volgens de bank werd verzoekster niet geadviseerd in verband met het betreffende product. Verzoekster en haar vader hadden al op voorhand de nodige informatie doorgenomen en op 24 januari 2008 heeft de bank slechts het aankooporder uitgevoerd dat verzoekster op eigen initiatief heeft gegeven -dus onder “execution only”-, wat ook uitdrukkelijk blijkt uit de termen van het intekeningsborderel.
Verder wijst de bank op het feit dat de productfiche nergens vermeldt dat er kapitaalbescherming geboden wordt en dat verzoekster op de hoogte was van de kenmerken en risico's van het product. Daarenboven werd verzoekster tijdens de looptijd van de belegging regelmatig op de hoogte gebracht van de notering, steeds onder de startwaarde, zonder enige reactie.
Tenslotte zegt de bank dat het niet nodig was een profiel op te stellen aangezien de belegging gebeurde op eigen initiatief van verzoekster en het fonds als een niet-complex product kan beschouwd worden dat aan alle 5 cumulatieve voorwaarden van artikel 18 van het MiFID Koninklijk besluit van 3 juni 2007 beantwoordt. Verzoekster werd er trouwens, door middel van het intekeningsborderel, uitdrukkelijk in kennis van gesteld dat de bank niet verplicht was zich over haar kennis en ervaring te informeren.
De bank acht dus geen fout te hebben begaan en geen schadevergoeding te moeten betalen.
II. ADVIES VAN
Het College verwijst naar artikel 27, § 6 van de Wet Toezicht Financiële Sector van 2 augustus 2002 inzake het "execution only" regime dat cumulatieve voorwaarden voorschrijft, namelijk de verkoop van een niet-complex product EN op initiatief van de cliënt.
In het kader van de analyse van de klacht van verzoekster heeft het College het standpunt van de FSMA gevraagd omtrent het al dan niet complexe karakter van het betrokken product.
In tegenstelling tot het standpunt van de bank stelt de FSMA dat het beleggingsproduct niet aan de criteria a) en b) van artikel 18 van het MiFID Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 beantwoordt. Ten eerste valt het beleggingsproduct wel onder artikel 1, eerste lid, 31°,c) van de Wet Toezicht Financiële Sector van 2 augustus 2002, als ander papier dat aanleiding geeft tot de afwikkeling in contanten waarvan het bedrag wordt bepaald op grond van een index, EURO STOXX 50. Ten tweede doet er zich voor het betreffende beleggingsproduct niet regelmatig een gelegenheid voor om dit instrument van de hand te doen, te gelde te maken of anderszins te realiseren. De bevek is inderdaad niet genoteerd en de netto-inventariswaarde wordt tweewekelijks berekend zodat de cliënt slechts om de twee weken zijn stukken kan laten terugkopen.
Het voor MiFID complexe karakter van het product volstond om het opstellen van een beleggersprofiel te verplichten zelfs indien de verkoop louter op initiatief van verzoekster was geweest. Op dat gebied laat het College opmerken dat er in de standpunten van beide partijen elementen aanwezig zijn die ten minste een commercieel gesprek laten vermoeden tussen de bank en verzoekster; dit element is volgens de FSMA voldoende om te kunnen spreken van een initiatief van de bank. Volgens het College was er dus sprake van advies.
De bank heeft een fout begaan door het niet opstellen van een profiel aan de hand van een ‘suitability-test en mocht in deze omstandigheden het product aan verzoekster niet verkopen.
De klacht van verzoekster is ontvankelijk en gegrond.
De bank moet het nodige doen om verzoekster terug naar de toestand van vóór de belegging te brengen, en dus het geïnvesteerde kapitaal terug te geven, mits aftrek van wat verzoekster reeds uit het product ontvangen heeft, vermeerderd met interest alsof het kapitaal op een spaarrekening zou geplaatst geweest zijn.
De bank heeft het advies van het College gevolgd.