2009.1748
THEMA
Overeenkomst van beleggingsadvies – opties – niet naleven van het contract.
ADVIES
Aanwezig :
De heren A. Van Oevelen, voorzitter;
De heren F. de Patoul, P. Drogné, N. Claeys, L. Jansen, W. Van Cauwelaert, C.-G. Winandy, leden.
Datum : 21 december 2010
I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN
In april 2007 gingen verzoekers met de beursvennootschap een overeenkomst voor beleggingsadvies aan gekoppeld aan een overeenkomst voor uitvoering van orders en een overeenkomst inzake transacties met afgeleide producten. In feite volgden ze hun vertrouwenspersoon, die lid was geworden van de commerciële ploeg van de beursvennootschap.
De overeenkomst impliceert de betaling van een driemaandelijkse provisie van 0,6% van de waarde van de portefeuille. Er is ook sprake van een ‘performance fee’ van 10% op een jaarlijkse aangroei van de portefeuille met meer dan 4%.
Volgens hun beleggersprofiel behoren verzoekers tot de categorie ‘Medium Risk’.
Volgens het Medium Risk-label is het volgende toegestaan :
In het kader van de overeenkomst voor afgeleide producten gaan verzoekers akkoord met een bepaald niveau van beperkt risico en verklaren ze over een beperkte ervaring van 15 jaar te beschikken.
Het aantal beleggingstransacties is groot en getuigt van een erg actief beheer. Het gaat om de verkoop van put opties meer bepaald via de AEX-index. De liquide middelen uit die verkopen worden herbelegd in obligaties.
Verzoekers krijgen regelmatig een overzicht van de evolutie van hun portefeuille en hebben minstens driemaandelijks contact met degene die verantwoordelijk is voor de commerciële betrekkingen.
In september 2008 merkten verzoekers dat een groot deel van hun obligatieportefeuille werd gebruikt als borg voor uitgiften van opties en ze gaven dan ook aan hun zaakgelastigde de opdracht om geen transacties meer uit te voeren zonder hun uitdrukkelijk akkoord. Als antwoord daarop liet de beursvennootschap weten dat ze zich buiten de perimeter van hun profiel bevonden.
Op 6 oktober 2009 geven verzoekers opdracht aan de beursvennootschap om alle optieposities af te sluiten. Voor de financiering van de terugkoop van die posities moeten obligatieposities worden verkocht. Volgens verzoekers bedraagt het verlies meer dan 400.000 EUR.
De beursvennootschap is van oordeel dat zij verzoekers perfect op de hoogte heeft gehouden van de evolutie van hun portefeuilles. De beursvennootschap heeft de ontvangen orders uitgevoerd en die orders waren mede-ondertekend door verzoekers.
Volgens de beursvennootschap heeft zij rekening gehouden met het profiel van verzoekers, aangezien op basis van de referteperiode 15/7/2008 tot 15/12/2008 blijkt dat het percentage obligaties in de portefeuille meer dan 65% bedraagt.
De beursvennootschap laat aan de Bemiddelingsdienst schriftelijk weten dat zij verzoekers speciaal heeft gewaarschuwd voor het hoge risico gekoppeld aan de portefeuille tijdens een bijeenkomst op vrijdag 20 juni van 13.00u tot 15.00u waarop de zaakgelastigde aanwezig was. De beursvennootschap verklaart dat zij stellig had geadviseerd om de posities af te sluiten. Op basis van haar overeenkomst voor beleggingsadvies verklaart de beursvennootschap dat zij die beslissing, die contractueel door verzoekers moet worden genomen, niet erdoor heeft kunnen drukken. Verzoekers betwisten dit.
II. ADVIES VAN
Op basis van de documenten waarover het College beschikt, komt het tot de volgende bevindingen :
Aanvankelijk betwistten verzoekers de aard van de overeenkomst die hen aan de beursvennootschap bindt. Volgens hen gaat het om discretionair beheer. Uit de door de partijen ondertekende documenten die aan het College werden bezorgd, blijkt echter duidelijk dat het gaat om een beleggingsadviesovereenkomst. Het is dus aan de beursvennootschap om haar cliënt te adviseren, maar de beslissing tot belegging berust wel bij de cliënt.
Het College is in het bezit gesteld van een kopie van de talrijke orders voor transacties die de beursvennootschap voor rekening van verzoekers heeft verstrekt. Die orders zijn medeondertekend door Verzoekers. Verzoekers voeren aan dat de orders in feite na de uitvoering ervan werden medeondertekend, maar brengen daarvoor geen bewijs aan. Het College stelt vast dat verzoekers geen bezwaar hebben gemaakt tegen het doorgeven van de orders in tempore non suspecto.
In april 2007 stelde de beursvennootschap een profiel van verzoekers op, ook al was de MiFID-Richtlijn pas vanaf 1 november 2007 van toepassing. Het profiel stemt overeen met een ‘Medium Risk’-label op basis waarvan maximum 25% mag worden belegd in ‘high risk’ producten zoals aandelen en posities in opties, futures en warrants mogen worden ingenomen. Wel stelt het College zich de vraag of een uitgifte van opties en meer bepaald van put opties verantwoord is in een ‘Medium Risk’ portefeuille. Het inherente risico van een dergelijke transactie kan inderdaad niet alleen maar op basis van de verkregen premie worden berekend, maar kan theoretisch zelfs onbeperkt zijn. Het risicogehalte van een uitgifte van call opties is totaal anders, op voorwaarde dat de onderliggende waarden in de portefeuille worden geblokkeerd.
Een uitgifte van opties veronderstelt dat er in waarborgen wordt voorzien. Met dat doel werd een deel van de portefeuille, inclusief de verkregen premies, gebruikt als waarborg ter dekking van het risico bij transacties met opties. Op basis van de documenten die werden bezorgd, stelt het College vast dat van bij de aanvang van de overeenkomst, dergelijke transacties werden aangeraden en dat verzoekers ze hebben laten uitvoeren. Het deel van de portefeuille bestemd als waarborg voor de uitgiften van opties bedraagt dan 15%, volgens de door verzoekers aangebrachte gegevens. Vanaf september 2007 neemt het aantal van die transacties toe, in die mate dat bijna de volledige portefeuille als waarborg voor de transacties met opties wordt gebruikt.
Op dat ogenblik vindt het College geen enkel spoor van een handeling vanwege verzoekers waaruit blijkt dat ze zich vragen daarbij stellen. In juni 2008 verklaart de beursvennootschap dat zij contact heeft genomen met haar cliënt teneinde zijn aandacht te vestigen op het risico verbonden aan zijn portefeuille en om hem de raad te geven zijn blootstelling terug te schroeven. Verzoekers betwisten dit en de beursvennootschap kan geen antwoord geven op de vraag van het College naar een document ter staving van dat contact.
Bij het uitbreken van de crisis besloten verzoekers om een punt te zetten achter alle transacties met opties en op 6 oktober 2008 sloten ze hun posities af. Ze zijn verplicht om de door hen uitgegeven opties terug te kopen en daardoor moeten ze onder meer hun obligaties verkopen. Op dat ogenblik zijn de marktomstandigheden erg moeilijk met als gevolg dat het nagenoeg onmogelijk is om die obligaties degelijk te verhandelen. Het resultaat is dat verzoekers een nog groter nadeel lijden. Verzoekers ramen hun nadeel op 400.000 EUR. Het College baseert zich op de door verzoekers vermelde bedragen om aan te nemen dat dit verlies oploopt tot 20% van de portefeuille.
In het kader van een portefeuille die strikt als ‘Medium Risk’ wordt beschouwd, stelt het College vast dat met een dergelijke portefeuille belegd vanaf april 2007 en teruggenomen begin oktober 2008 een verlies van 18% zou zijn opgetekend. Het College is dan ook van oordeel dat het geleden nadeel niet veel verschilt van het theoretische nadeel dat zou zijn geleden op basis van dezelfde beslissingen voor een theoretische portefeuille die aan het ‘Medium Risk’-profiel beantwoordt.
III. BESLUIT
Het College is van oordeel dat de beursvennootschap zich niet heeft gehouden aan haar contractuele verplichtingen met betrekking tot een beleggingsadvies in overeenstemming met een ‘Medium Risk’-profiel. Wat de inschatting van het nadeel betreft, is het College van oordeel dat een deel ervan het gevolg is van de financiële crisis en niet aan de beursvennootschap kan worden aangewreven.
Bijgevolg stelt het College aan de beursvennootschap voor de aan verzoekers aangerekende adviesprovisies terug te betalen samen met de eventuele prestatievergoedingen en de kosten verbonden aan de transacties met opties.
Om die redenen acht het Bemiddelingscollege de klacht ontvankelijk en gegrond.
De bank heeft het advies van het College gevolgd.