2009.1720

 

THEMA

 

Vermogensbeheer - Behoudend beheer – defensief profiel – gebruik en kwalificatie van ratings.

 

ADVIES

 

Aanwezig :
De heren A. Van Oevelen, voorzitter;

Mevrouw L.-M. Henrion, plaatsvervangend voorzitter

De heren F. de Patoul, P. Drogné, N. Claeys, L. Jansen, W. Van Cauwelaert, leden.

 

Datum : 25 mei 2010

 

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

Op 16 januari 2005 openden verzoekers ieder een rekening bij de beursvennootschap en sloot ieder van hen met de beursvennootschap een overeenkomst van vermogensbeheer met als risicoprofiel “behoudend beheer”, dit is het meest defensieve profiel dat een belegger kan kiezen binnen de mogelijkheden die deze beheersvennootschap biedt.

 

In de bijlage bij deze beheersovereenkomst wordt “behoudend beheer” als volgt omschreven :

 

“Bij een behoudend beheer legt (de vermogensbeheerder) zich erop toe het haar in beheer toevertrouwde vermogen te bewaren en in euro in waarde te doen vermeerderen en wordt de aangroei van het inkomen na een normale economische cyclus beoogd zonder dat het kapitaal aan abnormaal hoge risico’s van verlies wordt blootgesteld.

 

Met dit doel en in functie van de voorzienbare evolutie van de interestvoeten en de wisselkoersen op de geld- en financiële markten en rekening houdend met de regelmatige afnames die de cliënt vraagt uit te voeren, worden de beschikbare middelen voornamelijk aangewend om effecten van schuldvordering en van geldplaatsing die gemakkelijk realiseerbaar zijn, te verwerven. Bijkomend kan ook in risicodragende effecten met een lage volatiliteit belegd worden”.

 

In dezelfde bijlage bij deze beheersovereenkomst wordt onder de hoofding “Beleggingsstrategie” bij “behoudend beheer” vermeld dat er dient te worden belegd in producten van “slechts eerste kwaliteit”.

 

Op 8 september 2008 hebben verzoekers deze beheersovereenkomst beëindigd.

 

Met een brief van 24 april 2009 lieten verzoekers aan de beursvennootschap weten dat zij in het raam van dit contract aanzienlijke schade hebben geleden en vorderden zij een schadevergoeding ten belope van het verschil tussen enerzijds de door hen geleden schade en anderzijds het ‘normale’ verlies dat zij in de gegeven omstandigheden met een vergelijkbare portefeuille bij een andere vermogensbeheerder zouden hebben geleden. Zij voeren hiertoe aan dat de beursvennootschap de gemaakte afspraken inzake de risico’s die mogen worden genomen, niet heeft nagevolgd. Volgens verzoekers werd er mettertijd meer risico ingebouwd in de beleggingen door voor beleggingen in eeuwigdurende obligaties te kiezen alsook voor obligaties van mindere kwaliteit, namelijk debiteurs van minder goede rating en achtergesteld papier van ‘normale’ debiteurs, maar in ieder geval beleggingen die niet thuishoren in een zeer defensieve portefeuille.

 

In een brief van 10 juli 2009 aan verzoekers verdedigde de beursvennootschap de door haar gedane beleggingen in eeuwigdurende obligaties die volgens haar thuishoorden in het beleggingsprofiel van verzoekers, al hebben sommige van deze obligaties een BBB-rating.

 

Met een brief van 26 augustus 2009 aan de beursvennootschap handhaafden verzoekers het standpunt dat zij verdedigden in hun brief van 24 april 2009 en voegden er nog de volgende argumenten aan toe tot staving van hun stelling dat de beursvennootschap de beheersovereenkomst niet correct heeft uitgevoerd :

 

• volgens het risicoprofiel van “behoudend beheer” diende de beursvennootschap effecten van schuldvordering en van geldplaatsing te verwerven die gemakkelijk realiseerbaar zijn, terwijl uit de brief van de beursvennootschap van 10 juli 2009 blijkt dat bepaalde verliezen werden geleden door de moeilijke verhandelbaarheid van bepaalde operaties, wat er volgens verzoekers op wijst dat er in de portefeuille heel wat effecten zaten die niet voldeden aan het contractueel bedongen criterium van gemakkelijke verhandelbaarheid;
• volgens verzoekers verantwoordt de beursvennootschap nergens de keuze voor de eeuwigdurende of alleszins zeer langlopende obligaties, terwijl zij als beheerder dient te weten dat de rentegevoeligheid van zulke obligaties zeer hoog ligt en dus tot zeer grote schommelingen in de portefeuille kan leiden, wat niet compatibel is met het risicoprofiel van een behoudend beheer;
• de beleggingen in twee fondsen horen niet thuis in een portefeuille met een risicoprofiel van een behoudend beheer.

 

Met een brief van 26 augustus 2009 richtten verzoekers zich tot de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen.

 

In een brief aan deze Bemiddelingsdienst van 23 september 2009 handhaafde de beursvennootschap haar eerder ingenomen standpunt en voegde er nog de volgende argumenten aan toe :

 

• van in het begin belegde de beursvennootschap in een aantal langlopende financiële obligaties wegens de interessante combinatie van een hoge rating (A, A1 en A2), een hoge coupon en de mogelijkheid dat deze obligaties op vooraf bepaalde tijdstippen door de emittent a pari konden worden ingekocht;
• deze obligaties werden tot begin 2008 steeds beschouwd als een veilige belegging, zeker als het om Investment Grade-obligaties ging, en pasten wel degelijk in het risicoprofiel van behoudend beheer van verzoekers;
• deze obligaties waren op het ogenblik van de beëindiging van het beheerscontract nog steeds verhandelbaar en hadden nog altijd hun Investment Grade-rating;
• de moeilijke verhandelbaarheid van deze obligaties deed zich pas voor na de beëindiging van de beheersovereenkomst en de overdracht van de portefeuille naar een andere beheerder, die op een zeer ongelukkig moment plaatshadden, namelijk bij het begin van de huidige financiële crisis;
• een vermogensbeheerder kan ten aanzien van zijn cliënt slechts aansprakelijk worden gesteld voor een investeringsbeslissing die achteraf onjuist of ongelukkig blijkt te zijn en aanzienlijke verliezen heeft veroorzaakt, als deze beslissing op het ogenblik waarop zij werd genomen manifest onredelijk was, gelet op de toenmalige omstandigheden, zodat er hier enkel sprake kan zijn van een marginale beoordeling van de handelwijze van de vermogensbeheerder;
• de beleggingen in een fonds van fondsen met de naam van de vermogensbeheerder kaderen wel degelijk in het door verzoekers gekozen risicoprofiel van behoudend beheer;
• alle effecten met Investment Grade, ook die met een rating “BBB”, voldoen aan de door het risicoprofiel vereiste kwalificatie “producten van eerste kwaliteit”.

 

In antwoord op een e-mailbericht van de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen van 17 december 2009 handhaafde de beursvennootschap in een brief van 19 januari 2010 haar standpunt en voegde eraan toe dat, bij een belegging in een fonds van fondsen, dit fonds, voor de kwalificatie van een product als “van eerste kwaliteit” als één geheel moet worden bekeken, en dan beantwoordde dat product aan die kwalificatie, want het had gedurende de hele periode van de beheersovereenkomst steeds een rating “A-“. Om een einde te maken aan de betwisting met verzoekers verklaarde de beursvennootschap zich in dezelfde brief bereid om, onder alle voorbehoud van haar rechten en zonder enige nadelige bekentenis, een commerciële tegemoetkoming te doen van 3500 euro.

 

In antwoord op een e-mailbericht van de Bemiddelingsdienst Banken – Krediet – Beleggingen van 17 februari 2010 handhaafde de beursvennootschap in een brief van 1 maart 2010 haar voordien ingenomen standpunt en voegde zij er nog de volgende opmerkingen aan toe :

 

• een belegging in een onderliggend fonds van een fonds met de naam van de beursvennootschap, met een gemiddelde rating van “BBB” tot “BBB-“, is wel degelijk een belegging in effecten van eerste kwaliteit, omdat het gaat om een Investment Grade-rating;
• bij de omschrijving van wat “effecten van eerste kwaliteit” zijn, nemen sommige financiële instellingen niet alleen effecten met een rating “A” of hoger in aanmerking;
• de verzoekers ontvingen ieder trimester een overzicht van hun portefeuille en er werden hen dagelijks rekeninguittreksels toegezonden, zonder dat zij ooit vragen hebben gesteld bij of kritiek hebben uitgeoefend op de door de beursvennootschap genomen beleggingsbeslisssingen;
• de bespreking van de portefeuille van verzoekers gebeurde in aanwezigheid van hun persoonlijke financiële raadgever, die het voorhanden zijn van een fonds met een rating “BBB” of “BBB-” nooit in vraag heeft gesteld;
• het gelijkstellen van de begrippen “Investment Grade” met “High Grade” in het lexicon van de bevek-brochure van de beursvennootschap, zorgt niet voor verwarring bij de cliënten.

 

II. ADVIES VAN HET BEMIDDELINGSCOLLEGE

 

A. De contractuele fouten van de beursvennootschap

 

Uit punt 5 van de tussen partijen gesloten beheersovereenkomst volgt dat de beursvennootschap betreffende het door haar te beheren vermogen geen resultaats- maar enkel een inspanningsverbintenis op zich neemt. Dit brengt mee dat de beursvennootschap tegenover verzoekers slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de door hen geleden schade, als zij bij dat beheer niet gehandeld heeft zoals een normaal zorgvuldig en omzichtig vermogensbeheerder, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden van plaats en tijd. In tegenstelling tot wat de beursvennootschap beweert, gaat het hier niet om een marginale beoordeling van haar beleggingsbeslissingen en is het niet vereist dat enkel een manifest onredelijke beslissing tot aansprakelijkheid kan leiden.

 

Om de volgende redenen is het College van oordeel dat de beursvennootschap de op haar rustende verbintenis om, wegens het risicoprofiel van “behoudend beheer” van verzoekers, enkel te beleggen in producten van eerste kwaliteit, niet is nagekomen.

 

In de eerste plaats werd door de beursvennootschap voor een deel belegd in een daksfonds met de naam van de beursvennootschap met ratings “BBB” en “BBB-”. In tegenstelling tot wat de beursvennootschap beweert, is dit geen belegging in producten van eerste kwaliteit, want dit onderstelt minstens een rating “AA-”.

 

Het argument van de beursvennootschap dat sommige financiële instellingen niet alleen producten met een “A”-rating of hoger als van eerste kwaliteit beschouwen, doet daaraan niet af. De beursvennootschap bewijst niet dat dit een algemeen aanvaarde praktijk is van alle financiële instellingen.

 

De beursvennootschap voert ook ten onrechte aan dat de effecten met een rating “BBB” of  “BBB-” toch van eerste kwaliteit zijn, omdat zij een Investment Grade-rating hebben. Zij stelt hier ten onrechte de begrippen “Investment Grade” en “High Grade” op gelijke voet, aangezien voor “High Grade” minstens een rating “AA-“ vereist is.

 

De beursvennootschap kan ook niet worden gevolgd in haar argument dat een fonds van fondsen voor de kwalificatie als product van eerste kwaliteit als één geheel moet worden beschouwd, aangezien dit uit geen enkele bepaling van de beheersovereenkomst en de bijlagen kan worden afgeleid. Mocht dit toch het geval zijn, dan nog faalt dit argument van de beursvennootschap, omdat volgens haar dit fonds van fondsen een gemiddelde rating “A” had, terwijl voor een product van eerste kwaliteit minstens een rating “AA-” vereist is.

 

In de tweede plaats werd door de beursvennootschap voor een deel belegd in eeuwigdurende of minstens toch langlopende financiële obligaties, wat niet compatibel is met het aan verzoekers toegekende risicoprofiel van “behoudend beheer”, omdat deze obligaties zeer rentegevoelig zijn, wat tot grote schommelingen in de portefeuille kan leiden. Het argument van de beursvennootschap dat deze beleggingen veilig waren, omdat zij de Investment Grade-rating hadden, gaat niet op, omdat, zoals al vermeld, dit begrip ten onrechte wordt gelijkgesteld met “High Grade”, waarvoor minstens een rating “AA-“ vereist is.

 

Aan de hierboven in aanmerking genomen contractuele fouten van de beursvennootschap wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat verzoekers ieder trimester een overzicht van hun portefeuille ontvingen noch door de omstandigheid dat hen dagelijks een rekeninguittreksel werd toegezonden. Uit deze omstandigheden mag immers niet worden afgeleid dat verzoekers zich stilzwijgend akkoord hebben verklaard met de door de beursvennootschap genomen beleggingsbeslissingen, aangezien het hier gaat om een zuiver en niet om een omstandig stilzwijgen. Daarbij komt dat verzoekers hebben geopteerd voor een “behouden beheer”, omdat zij niet vertrouwd zijn met financiële producten.

 

Door de beursvennootschap wordt ook ten onrechte een argument geput uit het gegeven dat de bespreking van de portefeuille van verzoekers gebeurde in aanwezigheid van hun persoonlijke financiële raadgever. Uit de aan het College voorgelegde documenten kan immers niet worden afgeleid dat deze persoonlijke financiële raadgever over de bevoegdheid beschikte om verzoekers te vertegenwoordigen en in hun naam en voor hun rekening bindende beslissingen te nemen met betrekking tot hun portefeuille.

 

B. De door verzoekers geleden schade en de wijze van schadeloosstelling

 

Het staat vast dat de door de beursvennootschap begane fouten de door verzoekers geleden schade hebben veroorzaakt.

 

Inzake de schadeloosstelling bij contractuele aansprakelijkheid geldt als principe dat zij ertoe moet strekken de benadeelde schuldeiser zo goed mogelijk terug te plaatsen in de toestand alsof de schadeverwekkende fout van de schuldenaar zich niet had voorgedaan en dit ten zijne laste. Het schadeherstel in natura verdient hierbij de voorrang, indien het althans nog mogelijk is. Dit brengt het College ertoe om ten aanzien van de wijze van schadeherstel een onderscheid te maken naargelang de effecten waarin werd belegd zich al of niet nog in het vermogen van de verzoekers bevinden.

 

In zoverre het gaat om effecten die zich niet meer in het vermogen van de verzoekers bevinden, is de meest aangepaste wijze van schadeherstel dat aan verzoekers een geldelijke schadeloosstelling wordt betaald, gelijk aan het verschil tussen de prijs waartegen zij deze effecten hebben aangekocht en de huidige waarde van deze effecten.

 

In zoverre het gaat om effecten die zich nog in het vermogen van de verzoekers bevinden, is de meest aangepaste wijze van schadeherstel dat verzoekers deze effecten aan de beursvennootschap teruggeven tegen terugbetaling van de prijs die zij er bij de aankoop voor betaald hebben.

 

III. BESLUIT

 

De klacht van verzoekers is ontvankelijk en gegrond. De beursvennootschap wordt verzocht de door verzoekers geleden schade als volgt te vergoeden :

 

• voor de effecten die zich niet meer in het vermogen van de verzoekers bevinden : aan de verzoekers een geldelijke schadeloosstelling betalen, gelijk aan het verschil tussen de prijs waartegen zij die effecten hebben aangekocht en de huidige waarde van die effecten;
• voor de effecten die zich nog in het vermogen van de verzoekers bevinden zijn de verzoekers gerechtigd deze effecten aan de beursvennootschap terug te geven tegen terugbetaling van de prijs die zij er bij de aankoop voor hebben betaald.

 

De beursvennootschap heeft het advies van het College niet gevolgd.