2009.2407
THEMA
Gebrekkige adviesverlening dient beoordeeld op ogenblik intekening – opschorting intrest-betaling : geval van overmacht.
ADVIES
Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;
De heren F. de Patoul, Y. Evenepoel, L. Jansen, W. Van Cauwelaert, C.-G. Winandy, leden.
Datum : 22 juni 2010
I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN
Op 2 november 2006 tekende verzoeker in op de uitgifte van de achtergestelde obligatielening “X”, zonder eindvervaldag. Het gaat om een eeuwigdurende obligatie (“perpetual”), met een vooraf bepaalde interestvoet gedurende de eerste tien jaar.
In een brief van 16 oktober 2009 deelde de bank aan verzoeker mee dat de emittent op 9 oktober 2009 aan de investeerders had bericht dat zij op de betaaldatum van 2 november 2009 geen interesten zal uitkeren op deze obligatielening, op grond van de mededeling van de Europese Commissie van 8 oktober 2009 (“State Aid : Commission recalls rules concerning Tier 1 and Tier 2 capital transactions for banks subject to a restructuring aid investigation”). Deze beslissing werd genomen in het raam van de lopende procedure van de Europese Commissie in verband met de staatssteun aan de bank en na raadpleging van de Europese Commissie.
In een brief van 2 november 2009 liet verzoeker aan de ombudsman van de bank weten dat hij niet akkoord ging met de schrapping van de interestbetaling en eiste hij dat de bank hem deze interest uitbetaalde en deze belegging terugkocht aan de instapwaarde.
In een brief van 17 november 2009 bevestigde de dienst klachtenbeheer van de bank het standpunt dat hij in zijn brief van 16 oktober 2009 aan verzoeker had meegedeeld en voegde hij er nog aan toe dat de niet-betaling van de interest op 2 november 2009 in overeenstemming is met voorwaarde 6.1, tweede lid, van de uitgifteprospectus.
In zijn brief aan de Bemiddelingsdienst van 10 december 2009 wees verzoeker erop dat hij op het ogenblik van de inschrijving op deze obligatielening de voorwaarden ervan nooit had ontvangen, laat staan gelezen en aanvaard, en dat hij pas naar aanleiding van de hierboven vermelde brief van de bank van 16 oktober 2009 heeft vastgesteld dat deze belegging niet aan particuliere personen mag worden verkocht (p. 74 van de prospectus : “There will be no public offering of the Securities”).
Op het eerstgenoemde punt van kritiek van verzoeker antwoordde de bank in een e-mailbericht aan de Bemiddelingsdienst van 3 mei 2010 dat voor deze obligatielening op 23 oktober 2006 al een “preliminary prospectus” beschikbaar was, op basis waarvan belangstellenden reeds hun interesse konden laten blijken, en dat op 31 oktober 2006 de definitieve prospectus werd goedgekeurd door de CSSF, die onmiddellijk voor eenieder beschikbaar was. Voorts vestigde de bank er de aandacht op dat deze obligatielening niet het voorwerp heeft uitgemaakt van een openbaar aanbod en dat verzoeker hierop niet heeft ingetekend op de primaire markt, maar heeft aangekocht op de secundaire markt.
Met betrekking tot het tweede punt van kritiek van verzoeker deelde de bank in een e‑mailbericht aan de Bemiddelingsdienst van 15 maart 2010 mee dat met “public offering” een openbaar aanbod wordt bedoeld en dat, als in de prospectus staat dat er geen openbaar aanbod is in België, daarmee wordt bedoeld dat de effecten niet bestemd zijn om openbaar te worden aangeboden, maar dat dit niet betekent dat de effecten niet mogen worden verkocht aan geselecteerde particulieren.
Om de zojuist vermelde redenen was de bank dan ook niet bereid om op de eis van verzoeker in te gaan.
II. ADVIES VAN
De beoordeling van de klacht van verzoeker dient te gebeuren op het ogenblik waarop hij op de litigieuze obligatielening inschreef, d.w.z. op 2 november 2006. Op dat ogenblik was de MIFID-reglementering nog niet van kracht, zodat hiermee geen rekening moet worden gehouden.
De bank beklemtoont terecht dat deze obligatielening niet het voorwerp heeft uitgemaakt van een openbaar aanbod en dat verzoeker hierop niet heeft ingetekend op de primaire markt, maar heeft aangekocht op de secundaire markt.
De klacht van verzoeker dat deze obligatielening volgens de prospectus (p. 74 : “There will be no public offering of the Securities”) niet aan particulieren mag worden verkocht, dient eveneens te worden verworpen. Het College sluit zich aan bij de argumentatie van de bank dat de zojuist geciteerde tekst uit de prospectus enkel betekent dat deze obligatielening niet bestemd is om openbaar te worden aangeboden, maar dat dit niet belet dat zij wordt verkocht aan geselecteerde particulieren, zoals verzoeker.
De belangrijkste klacht van verzoeker, namelijk dat hij niet akkoord kan gaan met de beslissing die de bank hem op 16 oktober 2009 heeft meegedeeld dat er op 2 november 2009 geen interest zou worden uitgekeerd, kan evenmin worden aangenomen. Deze beslissing is door de uitgever van de obligatielening genomen in het raam van de lopende procedure van de Europese Commissie in verband met de staatssteun aan de bank, die er uiteraard toe gehouden is deze Europese regelgeving na te leven. Deze beslissing vormt voor de bank een geval van overmacht.
Overigens toont verzoeker niet aan dat, als hij kennis had genomen van de prospectus, hij niet zou hebben ingeschreven op deze obligatielening.
III. BESLUIT
De klacht van verzoekers is ontvankelijk maar ongegrond.