2009.2511

 

THEME

 

Ordre d’achat introduit par internet – Strip VVPR – produit complexe caractère approprié à vérifier.

 

AVIS

 

Présents :
Messieurs A. Van Oevelen, Président ;

Messieurs F. de Patoul, N. Claeys, L. Jansen, C.-G. Winandy, membres.

 

Date : 28 septembre 2010

 

I. OBJET DE LA CONTESTATION ET POINT DE VUE DES PARTIES

 

Le requérant, né en 1983, a ouvert un compte dans les livres de la banque le 24 avril 2004.

 

Le 3 février 2009, le requérant a introduit par Internet un ordre d’achat portant sur 33.000 Strips VVPR « Y ».

 

Lorsqu’il passe cet ordre, l’interface de communication par Internet de la banque :

 

• lui permet d’indiquer un cours limite et une date limite, ce que le requérant n’a pas fait;
• précise le cours de la valeur concernée tel qu’il ressort de la dernière transaction effectuée sur le marché euronext, le 13 janvier 2009.

 

L’écran de confirmation finale de l’ordre que le client doit accepter, résume les conditions de celui-ci en précisant notamment le « montant brut hors frais de l’ordre » les « frais indicatifs » ainsi que le « montant net de l’ordre ».

 

Dans le cadre du mode « execution only », figure en tête de cet écran le message suivant : « étant donné que vous n’avez pas reçu de conseils de la banque concernant cet ou ces ordres, vous ne bénéficiez pas de la protection légale appliquée en cas de conseils en placement ».

 

Par ailleurs, pour pouvoir confirmer définitivement l’ordre, le client doit sélectionner une case par laquelle il reconnaît avoir pris connaissance des informations reprises en PDF reprenant notamment des conditions générales relatives au service d’investissements et de la politique d’exécution des offres de la banque.

 

L’ordre d’achat n’a pu être exécuté le 3 février 2009 faute de vendeurs.

 

Conformément au Trading Manual en vigueur sur le marché Euronext, la variation du cours des valeurs est soumise à une restriction journalière de 30% (en plus ou en moins).

 

En l’espèce, à défaut de vendeur, l’ordre n’a pu être exécuté les jours suivants.  Il sera finalement exécuté les 24 et 25 février après que, par bonds successifs de 30%, le cours du Strip litigieux ait atteint jusqu’à 1,70, puis 2,20 euros.

 

Suite à ces opérations, le compte à vue du requérant s’est trouvé débiteur de 62.221,23 euros.

 

Le requérant impute différents griefs à la banque :

 

• avoir manqué à son devoir général d’information et de conseil;
• avoir amené le requérant à renoncer à la protection légale en cas de conseils en placement alors qu’il ignorait les modalités de celle-ci;
• l’avoir induit en erreur en lui faisant croire que l’opération se réaliserait pour un montant total estimé de 999,99 euros;
• ne pas avoir attiré son attention sur le fait que le cours mentionné dans le logiciel de communication était un cours purement indicatif calculé sur la base du dernier cours connu;

 

De son côté, la banque fait valoir que l’opération s’est déroulée dans le cadre du mode « execution only ». L’ordre a donc été placé directement par le requérant sous sa seule responsabilité. Une fois que l’ordre est transmis au marché, la banque n’a plus aucune prise sur celui-ci et il est exécuté lorsque les quantités demandées sont disponibles. S’agissant d’un ordre dans un marché très illiquide, il a fait exploser le cours.

 

Selon la banque, le requérant ne peut donc s’en prendre qu’à lui-même s’il a introduit un ordre sans limitation de cours dans un marché extrêmement limité et qu’il est resté en défaut de suivre l’évolution de celui-ci dans les jours qui ont suivi.

 

II. AVIS DU COLLEGE DE MEDIATION

 

1. Le Strip VVPR est un instrument typiquement belge. Il s’agit d’un coupon qui, présenté en même temps que le coupon de l’action, permet de bénéficier d’un précompte mobilier réduit sur les dividendes versés par la société (15% au lieu de 25%). Détenu sans l’action, il ne présente aucune utilité pour son propriétaire. Il peut s’en défaire en le vendant en bourse mais le marché est très peu liquide.

 

2. L'acquisition des Strips s'est déroulée à l'initiative et sur l’ordre du requérant et sans qu'il ne reçoive de la banque d'information spécifique sur la valeur ou de conseil en investissement. Cette opération rentre donc dans la catégorie des services rendus par le professionnel en mode "execution only" visé par l'article 27, §6, de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers.

 

Le conseil du requérant relève que l'ordre repris sur l'écran de confirmation finale de l'ordre précise que le requérant ne bénéficie pas de la protection légale en cas de conseil en placement. Il y voit une renonciation et conteste la régularité de celle-ci au motif que l'on ne peut renoncer valablement à un droit dont on ignore l'existence.

 

L'avertissement repris sur l'ordre est une obligation d'information résultant de l'article 27, §5, de la loi du 2 août 2002. On ne peut en inférer un droit général des clients de détail de bénéficier du mécanisme protecteur en matière de conseil en investissement. Il n'y a donc pas de renonciation à un droit mais un formalisme ayant une simple finalité d'information.

 

3. Le conseil du requérant invoque par ailleurs une obligation d'information, de conseil et de mise en garde qui pèserait sur la banque en vertu du droit commun général des obligations. Il vise en particulier le devoir qu'aurait la banque de dénoncer au client de détail non averti qu'il donne un ordre qui par sa nature ne peut qu'être désastreux.

 

Il n'existe pas de devoir général de conseil qui pèserait sur les professionnels qui dispensent des services d'investissements. Depuis la transposition des directives MiFiD, les devoirs de professionnels dans la phase précontractuelle font l'objet de dispositions précises qui dérogent par ailleurs au droit commun des obligations.

 

A cet égard, l’article 27, §3, de la loi du 2 août 2002 met à charge des professionnels en service d’investissement l’obligation de fournir des informations appropriées  aux clients sur les instruments financiers ce qui devrait inclure des commentaires et des mises en garde appropriés sur les risques inhérents à l'investissement dans ces instruments. Ces informations doivent permettre raisonnablement aux dits clients de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents et, par conséquent, de prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause.

 

En l'espèce, dans le mode "execution only", l'objet de l'avertissement explicite requis par l'article 27, §6, est précisément d'alerter le client sur le fait qu'il assume lui-même la responsabilité du choix des valeurs et des modalités de l'ordre qu'il donne.

 

La banque admet toutefois que la brochure d’information qu’elle distribue conformément à l’article 27, §3, ne parle pas expressément des Strips et ceux-ci ne sont pas décrits dans un autre document de la banque.

 

4. Le requérant a choisi de placer son ordre par internet, sans passer par l'intermédiaire d'une agence où il aurait pu solliciter un avis. En utilisant les techniques de télécommunication, le client ne peut raisonnablement s’attendre à ce que chaque ordre passé fasse l’objet d’un examen individuel avant d’être introduit en bourse.

 

Il importe cependant que la conception du logiciel mis à disposition du client respecte les principes et règles découlant de la législation MiFiD.

 

5. Le mode "execution only" n'est autorisé que pour certaines valeurs mobilières. Le Collège s'est donc interrogé sur la question de savoir si les Strips étaient des valeurs susceptibles d'être traitées selon le mode "execution only". La banque considère que le Strip VVPR est un produit non complexe au sens de la loi du 02/08/2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers. Il s'agit en effet d'un instrument financier non mentionné à l'article 27, § 6 de cette loi mais qui est réputé non complexe car il répond aux conditions posées par l'article 18 de l'arrêté royal du 03/06/2007 portant les règles et modalités visant à transposer la directive concernant les marchés d'instruments financiers. Il est en effet tout à fait satisfait aux critères visés par l'arrêté royal précité : il ne relève d'aucune des catégories visées à l'article 2, alinéa 1^er, 1°, point d) à j), ou 31°, point c), de la loi du 02/08/2002. Le Collège a sollicité l’avis de la Commission Bancaire et Financière et des Assurances sur cette question.

 

Selon la CBFA, le Strip doit être considéré comme un instrument mobilier complexe qui ne peut être acquis par un client de détail dans le cadre du processus execution only au sens de l'article 27 §6 de la loi du 2 août 2002.

 

Pour la CBFA, le Strip peut être considéré comme étant une valeur mobilière relevant de la catégorie prévue par l'article 2, 31°, c) de la loi du 2 août 2002. Cette disposition définit les valeurs mobilières en distinguant (a) les actions de sociétés, (b) les obligations et autres titres de créances, et (c) toute autre valeur (..) donnant lieu à un règlement en espèces, fixé par référence à des valeurs mobilières, à une monnaie, à un taux d'intérêt ou rendement, aux matières premières ou à d'autres indices ou mesures. Seules les deux premières catégories de valeurs mobilières sub (a) et (b) peuvent être acquises par le client de détail dans le mode execution only.

 

Il en ressort que les Strips litigieux ne pouvaient être acquis sur l'initiative du client que dans le cadre de l'article 27, §5, de la loi du 2 juin 2002. Cette disposition impose à la Banque de demander au préalable au client des informations sur ses connaissances et sur son expérience en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de service demandé, pour être en mesure de déterminer si le service est approprié.

 

En outre et si la banque estime que l’opération n'est pas appropriée, cette même disposition impose un devoir d'avertissement au besoin sous forme standardisée.

 

6. La banque n'a pas recueilli les informations requises sur le client et n'a donc pas déterminé si l'acquisition de Strips était appropriée au regard du profil qualifié sur base des réponses fournies par le client.

 

Le logiciel mis à disposition par la banque ne devait donc pas permettre l'acquisition des Strips par le requérant. Il devait l'inviter à répondre préalablement aux questions de la banque pour déterminer son profil et arrêter la stratégie d’investissement.

 

7. Sur base des explications fournies au Collège par la banque et le requérant, il peut être considéré que ce dernier ne disposait que d'une expérience très limitée en valeurs mobilières (deux opérations en actions) et que ses ressources étaient modestes. L'acquisition de 33.000 Strips d'une action que le client ne possède pas en portefeuille est une opération, prima facie, irrationnelle et, à supposer que le client détienne de telles actions en portefeuille, les Strips doivent être considérés comme comportant un risque similaire à celui de l'action elle-même.

 

La banque aurait donc dû émettre un avertissement négatif.

 

8. Le Collège relève par ailleurs que même dans un cadre "execution only", l’écran du logiciel de la banque, qui invite le client à fournir une confirmation définitive de son ordre, contient des informations qui ne sont pas des informations correctes, claires et non trompeuses au sens de l'article 27, §2, de la loi du 2 août 2002.

 

Ainsi, si cet écran précise un montant de Frais indicatifs, il n'indique pas que le Montant brut (hors frais) de l’ordre et le Montant net de l'ordre sont eux aussi indicatifs (ou que ces montants sont indéterminables) lorsqu'aucun cours limite n'est fixé par le client. L'information communiquée est donc de nature à induire le client en erreur en laissant croire que le montant net de l'ordre est un montant précis ou maximum, résultant de la multiplication du dernier cours enregistré par le nombre de valeurs reprises dans l'ordre.

 

Cette confusion est renforcée par le fait que ce même écran contient une rubrique Retrait d'argent maximum qui contient un montant correspondant au total des liquidités susceptibles d'être prélevées pour couvrir l'ordre. De la conjonction de ces rubriques, l'utilisateur peut retirer le sentiment que le risque maximum de l'ordre qu'il émet, est égal au montant net de l'ordre voire au montant du retrait d'argent maximum.

 

9. Plus fondamentalement, le Collège s'interroge également sur l'adéquation fonctionnelle du logiciel qui permet à l'utilisateur d'émettre un ordre sans cours limite, susceptible de dépasser de manière substantielle les liquidités ou les avoirs en couverture, comme en l'espèce. L'écran déjà évoqué contient d’ailleurs une rubrique Autres liquidités pour le test de conformité. Il semble donc qu'un test de conformité soit prévu pour vérifier que la couverture de l'ordre existe. Le Collège ne peut que constater que ce test n'a pas fonctionné en l'espèce.

 

L’article 27, §1, de la loi du 2 août 2002 précise que lorsqu'elles fournissent à des clients des services d'investissement les entreprises réglementées veillent à agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts desdits clients. En acceptant des ordres non provisionnés, le Collège considère que la banque n’agit pas d’une manière professionnelle qui serve au mieux les intérêts de son client.

 

10. En conclusion, le Collège constate qu'un avertissement négatif aurait dû être émis conformément à l'article 27, §5, de la loi du 2 août 2002 et qu'en outre, un logiciel adéquat aurait dû permettre au requérant de prendre conscience de l'importance du risque qu'il souscrivait sinon rendre impossible la souscription d'un ordre comportant un risque dépassant de très loin la couverture en compte.

 

La plainte est donc fondée.

 

11. Le Collège relève par ailleurs que le requérant a fait preuve d'une grande légèreté en cherchant à acquérir des valeurs dont il semble qu'il ignorait tout et en ne précisant aucune limite de cours et aucune durée de validité à son ordre. Cette attitude n’est pas celle qu’aurait eu un client normalement avisé se comportant de manière raisonnablement prudente.

 

L’attitude très légère du requérant est la cause première de son préjudice quand bien même, pour les motifs évoqués ci-avant elle aurait dû être détectée par la banque. Le Collège considère qu’un partage des responsabilités s’impose et que le client doit conserver à sa charge le coût des Strips acquis au cours de la première journée d’opération le 24 février 2009 à savoir 17.072 titres au cours de 1,70 EUR soit au total 29.022,4 € à majorer des frais d’exécution.

 

III. CONCLUSION

 

La plainte du requérant est recevable et fondée dans la mesure précisée ci-après.

 

Le Collège invite la banque à reprendre à son compte tous les Strips acquis postérieurement au 24 février 2009, soit 11.449 Strips au cours de 2,20 € et 4.812 Strips au cours de 2,00 € et à restituer au requérant le montant de ces opérations tant en ce qui concerne le prix d’achat que les frais et les intérêts comptés sur le débit en compte de ces sommes.

 

La banque a partiellement suivi l’avis du Collège.