2016.3172
THEMA
Beleggingen, pensioenfondsen en effecten – Fiscale aspecten – Aandelen
ADVIES
Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;
Mevrouw M.-F. Carlier, ondervoorzitster;
De heer E. Struye de Swielande, lid;
Mevrouw M. Mannès, lid.
Datum : 21 februari 2017
Einde juli 2015 stelde de verzoeker vast dat een bedrag van 788,28 EUR van zijn rekening was gegaan op 27 juli 2015. De reden hiervoor bleek te zijn dat hij een belasting diende te betalen op een stock merger transactie die NV “X” had uitgevoerd op 2 maart 2015.
De verzoeker was verrast omdat hij niet de gepaste informatie had ontvangen om ervoor te zorgen dat hij de correcte administratieve afhandeling (ter voorkoming van de belasting) kon realiseren.
Op 21 april 2015 werd een aankondiging verstuurd vanuit een mailadres van de bank met de boodschap dat dit bericht louter informatief was en dat de verzoeker voorlopig niets moest ondernemen. Blijkbaar werd een tweede mail verzonden vanuit een ander e-mailadres van de bank met de volledige instructies, het in te vullen document en de uiterste datum waarop dit document moest worden terugbezorgd. Dit e-mailbericht kwam echter in zijn spamfolder terecht waardoor hij dit bericht niet heeft gelezen.
De verzoeker begrijpt niet waarom twee verschillende e-mailadressen werden gebruikt voor mededelingen betreffende dezelfde corporate action.
Het staat vast dat hij de belasting in principe niet had moeten betalen. Door de werkwijze van de bank (e-mailberichten vanuit verschillende e-mailadressen zonder herinneringen nadien per e-mail of sms) heeft hij daartoe echter niet tijdig de nodige administratieve handelingen kunnen verrichten.
Hij hoopte het bedrag via de bank te recupereren. Toen bleek dat dit sowieso niet mogelijk zou zijn, heeft de bank hem geïnformeerd over de mogelijke terugvorderingsprocedure die hij zelf kon inleiden. De verzoeker meent dat het cruciaal is dat de bank hem in dit kader een bewijs of attest verschaft waarin de bank bevestigt dat het bedrag in USD, dat bij hem werd geheven, werd doorgestort naar de IRS. De bank kan dit blijkbaar niet en verwijst telkens naar het rekeninguittreksel van de verzoeker (waarin het bedrag in EUR is vermeld) als enig geldende, sluitende bewijs.
Telefonisch meldde de verzoeker dat zijn teleurstelling groot was en dat hij alsnog hoopte dat de bank, via de tussenkomst van de Ombudsman, toch een attest zou opstellen en de relatie op een constructieve manier verder zou willen uitbouwen, bijvoorbeeld door een aantal gratis transacties aan te bieden.
Als verlener van financiële diensten is de bank verplicht om berichten in verband met corporate actions op effecten die de verzoeker in portefeuille heeft, te melden aan de verzoeker.
Deze heeft er daarbij voor gekozen om de berichtgeving te ontvangen op het door hem opgegeven e-mailadres.
In deze zaak heeft de bank een bericht verstuurd via haar eigen mailaccount en een tweede bericht op zijn last laten versturen via een ander mailaccount.
Er bestaat geen enkele beperking in de verplichting om de klant te informeren met betrekking tot een corporate action, om dat uitsluitend te doen met een mailadres dan wel te laten verzenden via een ander e-mailaccount.
Het staat buiten alle discussie dat beide berichten wel degelijk zijn afgeleverd in de door de verzoeker opgegeven mailbox voor het verzenden van berichten.
Daarmee heeft de bank zich als bewaarder en dienstverlener gekweten van haar verplichtingen.
De bank kan evenwel niet verantwoordelijk worden gesteld voor de manier waarop de verzoeker zijn mailbox beheert of raadpleegt. Dat doet hij op eigen risico en verantwoordelijkheid.
De verzoeker heeft een automatische sortering opgezet in zijn mailbox, die een hele restcategorie van e-mailberichten naar een “spam”-folder binnen die mailbox afleidt.
Vertaald naar “gewone” post zou dit betekenen dat de verzoeker brieven waarvan de verzender kan bewijzen dat hij ze heeft verstuurd (bijvoorbeeld een aangetekende brief) niet opent of leest omdat hij uit het logo op de enveloppe concludeert dat hij geen relevante contractuele relatie heeft met die partij.
De bank veronderstelt dat zijn houding in een dergelijk geval niet dezelfde zou zijn geweest. Maar dit illustreert wel welke riskante keuze de verzoeker maakt door zo met zijn e-mailberichten om te gaan.
Maar die keuze blijft hoe dan ook geheel voor rekening van de verzoeker, en de bank kan noch wil hier verantwoordelijkheid voor opnemen.
Daarnaast is het bovendien niet de verantwoordelijkheid van de bank om zelf stappen te ondernemen om, in naam van de klant, geld te recupereren via de IRS.
In dit kader moet de bank nogmaals herhalen dat het enige attest dat kan worden afgeleverd, het rekeninguittreksel is. Daarop staat duidelijk vermeld wat de aard van de verrichting is. De bank boekt niet per klant naar de IRS en kan dus ook geen gepersonaliseerd bewijs leveren omdat de bank dit gewoonweg niet heeft. Het rekeninguittreksel zou moeten volstaan als bewijs.
De verzoeker ondertekende op 26 april 1999 een overeenkomst met de bank. De overeenkomst had tot doel een financiële rekening te openen en er een effectenrekening aan te koppelen. De verzoeker verklaarde bij de opening reeds meer dan één jaar beleggingservaring te bezitten. Om op de hoogte te blijven van de financiële actualiteit raadpleegde hij financiële berichten op internet en las hij de economische en financiële berichtgeving in andere media. Hij las destijds geen specifieke beleggingsbladen of financiële dagbladen. Hij spendeerde toen het minimum, i.e. een duurtijd van minder dan drie uur per week, aan zijn effectenportefeuille.
Op een niet gedateerd document van de Customer Services van de bank deelde de verzoeker mee dat hij zijn borderellen en rekeninguittreksels via e-mail wenste te ontvangen.
Op 1 september 2005 werd de toegang tot de site van het beleggingsplatform van de bank geactiveerd. Dit volgt op een e-mailuitwisseling tussen de verzoeker en de bank.
Op 10 september 2012 vroeg de verzoeker een nieuwe digipass aan. In het dossier van de bank vinden we een melding dat de verzoeker niet steeds e-mailberichten verzendt naar het algemene e-mailadres van het beleggingsplatform. Er volgde een waarschuwing dat er steeds naar dit algemene e-mailadres moet gemaild worden en niet naar de persoonlijke e-mailadressen om te voorkomen dat een e-mailbericht onbeantwoord zou blijven. In het kader van de Antiwitwas-meldingen mailde de verzoeker opnieuw naar een specifiek e-mailadres van de bank. Opnieuw volgde een waarschuwing en werd de verzoeker gevraagd om te communiceren met het algemene e-mailadres.
Op 21 april 2015 meldde de bank de verzoeker dat bepaalde van zijn aandelen – meer bepaald zijn aandelen “X” INC – werden overgenomen door NV “X”. Als vergoeding ontving de verzoeker een ruil, waarbij één aandeel “X” INC werd omgezet in één aandeel NV “X”. In deze brief meldde de bank de verzoeker tevens dat de opbrengst van de omwisseling beschouwd kan worden als dividend en dus onderhevig zou kunnen zijn aan Amerikaanse belastingen in functie van zijn aandeel in het maatschappelijk kapitaal voor en na de omwisseling. Zij stelde: "Daarom zal u het document 'form for certification of treatment of merger payment' dienen in te vullen en te ondertekenen. Van zodra alle gegevens voor het vervolledigen van het document beschikbaar zijn, zal dit document u door het internet-platform bezorgd worden ter vervollediging. Indien dit document niet ondertekend wordt, zal de Amerikaans taks met een maximum van 30% op 57,6024 USD per aandeel (Fair market value) aangerekend worden. (...) Deze omwisseling zal door onze diensten worden uitgevoerd." (Eigen onderlijning).
Op 22 april 2015 werd het document per e-mail verstuurd. Het feit dat dit e-mailbericht niet afkomstig was van de bank, maar wel van het internet-platform zorgde bij de verzoeker voor verwarring. Het document dat de verzoeker moest invullen en terugbezorgen, zodat men kon nagaan of Amerikaanse belastingen verschuldigd waren of niet, belandde zo in zijn SPAM-filter.
Per rekeninguittreksel nr. 64 van 27 juli 2015 meldde de bank dat een bedrag ten belope van 788,28 EUR werd gedebiteerd. De mededeling verwijst naar een betaling van de IRS voor de “X”-transactie.
De verzoeker voert thans een beroepsprocedure bij de Amerikaanse fiscale administratie ('IRS') en wenst een vertaling/verklaring van het voornoemde rekeninguittreksel. De bank kan zo'n verklaring volgens haar niet afleveren, omdat de verschuldigde belastingen in bulk werden overgemaakt aan de IRS.
Het College stelt vast dat 'FATCA' of 'Foreign Account Tax Compliance Act' een Amerikaanse wet is die tot doel heeft wereldwijd belastingontwijking door Amerikaanse burgers tegen te gaan. Deze wetgeving verplicht financiële instellingen buiten de Verenigde Staten om vanaf 2015 (belastingjaar 2014) bepaalde inlichtingen over klanten die Amerikaanse burgers zijn, door te sturen naar de Amerikaanse belastingadministratie. Soms worden bepaalde US-indiciën – in casu wanneer een instructie van een De bank-rekening wordt gegeven aan een Amerikaanse rekening - gebruikt om een vermoeden in te stellen dat men een Amerikaanse burger is. Financiële instellingen moeten daarom hun cliënt waarbij deze indiciën aangetroffen worden, verzoeken zich te melden om na te gaan of zij al dan niet een Amerikaanse burger zijn die de Amerikaanse belastingen moeten betalen. Bij gebreke van een antwoord van de cliënt of in bevestigend geval moet de financiële instelling deze informatie toezenden aan de FOD Financiën, die op haar beurt de gegevens bezorgt aan haar Amerikaanse collega's.
De bank was dus wettelijk verplicht om het bedrag af te houden, gelet op het stilzitten van de verzoeker (cf. ook art. 23 van de bijzondere voorwaarden van de bank waarin haar wettelijke meldingsplicht ten opzichte van overheden wordt vermeld).
Het College is van oordeel dat het feit dat het e-mailbericht van 22 april 2015 niet afkomstig is van 'de bank', maar wel van het internet platform, bij de verzoeker voor verwarring heeft gezorgd. De tekortkoming die de bank in het verleden aan de verzoeker verweet, namelijk dat hij niet altijd het algemene e-mailadres van de bank gebruikte, kan dus ook aan de bank worden verweten. Dit neemt niet weg dat het College meent dat de bank zich – zoals hierna zal worden geargumenteerd – op geldige wijze had vrijgesteld van haar aansprakelijkheid, aangezien het hier immers niet om een opzettelijke fout en evenmin om een zware of grove fout ging.
Ten eerste stelt het College vast dat artikel 7, getiteld 'Briefwisseling – verklaring inzake bewaren van post – gebruik van e-mail en telefonische informatietransmissie', van de algemene voorwaarden van de bank (versie van 1 juli 2012) bepaalt :
"7.1. Briefwisseling
7.1.1. De briefwisseling wordt verzonden naar de woonplaats van de Cliënt of naar het door hem opgegeven adres. (...).
(...)
7.1.4. Behoudens het bewijs van opzet of zware fout in hoofde van De bank, gebeurt elke verzending door De bank op risico van de Cliënt. (...)
(...)
7.2. Gebruik van e-mail, telefonische en elektronische informatietransmissie
(...)
7.2.1. Indien de Cliënt in zijn openingsdocumenten een e-mailadres opgeeft, gaat De bank ervan uit dat de Cliënt e-mail en internet aanvaardt als een communicatiemiddel dat door De bank mag worden gebruikt in zijn communicatie naar de Cliënt toe (inclusief borderellen en andere berichten). (...)
7.2.2. In de gevallen waarin de Cliënt informatie (waaronder, doch niet beperkt tot, borderellen, rekeninguittreksel, portefeuilleoverzichten en mededelingen betreffende zijn Rekeningen) van De bank zou ontvangen per e-mail of via enige vorm van telefonische of elektronische informatietransmissie, aanvaardt de Cliënt dat De bank niet aansprakelijk kan worden gesteld voor mate waarin de aldus verstuurde informatie juist en volledig wordt ontvangen, noch voor enige vertraging of onderbreking van de transmissie of voor enige schade als gevolg van het gebruik van de informatie door de Cliënt zelf of door derden die daarvan in het bezit zouden komen." (Eigen onderlijning).
De bank behield zich dus het recht voor om per e-mail te communiceren met haar cliënten. Het e-mailadres van de verzoeker werd herhaaldelijk door hem gebruikt en bevestigd in zijn relatie met de bank.
Ten tweede stelt het College vast dat de bank zich exonereert voor de schade die ontstaat doordat e-mailberichten niet juist of volledig ontvangen worden door de cliënt. Het College is van oordeel dat dit geen per se onrechtrechtmatig beding is. Hoewel artikel VI.83, 13° van het Wetboek van Economisch Recht (hierna : “WER”) een onderneming verbiedt een beding op te nemen krachtens welk "de onderneming ontslaan wordt van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt." (Eigen onderlijning) en men zou kunnen argumenteren dat de informatieplicht (waaronder de verplichting van financiële instellingen om hun cliënten te contacteren in het kader van FATCA) een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt, exonereert de bank zich hier immers niet voor haar opzet of grove schuld. De bank heeft immers geen impact op het feit dat berichten in een SPAM-filter komen, noch kan zij dit voorkomen. Bovendien communiceerde de bank op geregelde tijdstippen met de verzoeker, waarbij vaak een ander e-mailadres werd gebruikt (bv. voor de administratie of voor de Antiwitwas-meldingen). Deze berichten werden klaarblijkelijk wel correct ontvangen en beantwoord door de verzoeker. Volgens het College is de bank dus niet aansprakelijk voor het niet correct afleveren van de e-mail van 22 april 2015. Van een consument mag een zekere diligentie verwacht worden om op geregelde tijdstippen zijn SPAM-filter te controleren. Bovendien wist de verzoeker dat de bank via verschillende e-mailadressen communiceerde en leverde dit in het verleden geen ontvangstproblemen op. Tot slot maakte de brief van 21 april 2015 duidelijk melding van het document dat via het internet platform hem zou toegezonden worden.
Ten derde kan de verzoeker zijn stilzitten dus niet goedmaken door te verwijzen naar de brief van 21 april 2015. Hij meent dat de bank hierin aangaf dat 'hij voorlopig geen verdere actie moest ondernemen'. Deze zinssnede sloeg echter op het feit dat "deze omwisseling [red.: van de aandelen] zal door onze diensten worden uitgevoerd.". Bovendien maakt deze brief duidelijk melding van (i) het feit dat de verzoeker via het internet platform een document zal ontvangen en dat hij (ii) dit document moet vervolledigen. Aldus kan de verzoeker ook niet met recht poneren dat hij berichten vanwege het internet platform als SPAM of fraude-mails mocht verwijderen of onbeantwoord laten.
Wat betreft het verzoek van de verzoeker tot vertaling van het rekeninguittreksel nr. 64 van 27 juli 2015 meent het College dat het Wetboek van Economisch Recht de bank niet verplicht om een Engelstalige vertaling aan te leveren van het rekeninguittreksel nr. 64 van 27 juli 2015, noch om de wisselkoers in USD te vermelden. Artikel VII.18, § 3 WER verplicht betalingsdienstaanbieders enkel om een kosteloos exemplaar van de informatie op verzoek van de betaler te verstrekken. Het rekeninguittreksel heeft in casu immers betrekking op een boeking in EUR van de rekening van de verzoeker naar een interne rubriekrekening van de bank. Deze laatste wordt gebruikt om in bulk de ingehouden belasting te storten aan de Amerikaanse IRS.
Artikel VII.18 WER bepaalt aldus:
"Nadat het bedrag van een afzonderlijke betalingstransactie van de rekening van de betaler is gedebiteerd of, indien de betaler geen betaalrekening gebruikt, na de ontvangst van de betalingsopdracht, verstrekt de betalingsdienstaanbieder van de betaler op de wijze als bedoeld in artikel VII. 12, § 1, de betaler onverwijld de volgende informatie:
1° een referentie aan de hand waarvan de betaler kan uitmaken om welke betalingstransactie het gaat en, desgevallend, de informatie betreffende de begunstigde;
2° het bedrag van de betalingstransactie in de valuta waarin de betaalrekening van de betaler wordt gedebiteerd of in de voor de betalingsopdracht gebruikte valuta;
3° het bedrag van de voor de betalingstransactie door de betaler verschuldigde kosten en voor zover van toepassing, de uitsplitsing daarvan, ofwel de aan de betaler aan te rekenen debetinteresten;
4° desgevallend, de door de betalingsdienstaanbieder van de betaler bij de betalingstransactie gehanteerde wisselkoers, en het bedrag van de betalingstransactie na die valutawissel;
5° de valutadatum van de debitering of de datum van ontvangst van de betalingsopdracht.
(...)
§ 3. De Koning kan, in afwijking van § 2 en volgens de modaliteiten die Hij bepaalt, bij een in Ministerraad overlegd besluit, de betalingsdienstaanbieder verplichten om de in § 1 bedoelde informatie eenmaal per maand kosteloos op papier op vraag van de betaler te verstrekken."
Gelet op het bovenstaande is het College van oordeel dat vanuit een zuiver juridisch oogpunt de bank geen fout treft en dat op haar evenmin een verplichting rust om de wisselkoers in USD te vermelden op het litigieuze rekeninguittreksel. De verzoeker moest als normaal, voorzichtige consument de nodige diligentie aan de dag leggen en het FATCA-document tijdig vervolledigd hebben.
Volledigheidshalve, maar zonder dat dit een impact heeft op de juridische beslissing in dit dossier, komt er wel een ander probleem aan de oppervlakte. De verzoeker verstuurde minstens twee keer een antwoord naar een foutief e-mailadres van de bank. Hoewel de algemene voorwaarden van de bank melding maken van het e-mailadres dat de cliënt moet opgeven, bevatten zij geen verwijzing naar een e-mailadres dat de cliënt in zijn communicatie met de bank moet gebruiken. Bovendien is de verwarring van de verzoeker soms begrijpelijk. Volgens het College verstuurde de verzoeker in één geval zijn e-mail zelfs correct, ondanks de berisping van de bank. In dit e-mailbericht stelde De bank echter "U kunt ons deze ontbrekende gegevens bezorgen door deze e-mail te beantwoorden (...) Mocht u nog verdere vragen hebben, dan kan u ons steeds bereiken (...) per e-mail". Hierop deelde de verzoeker de gevraagde informatie mee op de beide voornoemde e-mailadressen. Desalniettemin ontving hij de melding dat het e-mailbericht niet naar het correcte e-mailadres werd verstuurd. De gegevens waarover het College beschikt, maken echter duidelijk melding van het feit dat de verzoeker voor de antiwitwasmeldingen in 2013 het correcte e-mailadres had gebruikt. Dezelfde verwarring is, zoals hierboven reeds aangegeven, begrijpelijk bij de meldingen inzake FATCA door gebruik te maken van het e-mailadres.
Hoewel het College van oordeel is dat de bank zich op geldige wijze had vrijgesteld van haar aansprakelijkheid, aangezien het hier niet om een opzettelijke fout en evenmin om een zware of grove fout ging, stelt het College vanuit billijkheids- en commerciële overwegingen voor dat de bank – maar zonder dat dit een erkenning van schuld inhoudt - een vertaling aanlevert van het rekeninguittreksel nr. 64 van 27 juli 2015 met vermelding van de wisselkoers (USD) op die datum. De bank moet immers te goeder trouw meewerken aan de bewijsvoering van de verzoeker ten opzichte van de Amerikaanse belastingadministratie.
De Ombudsman sluit zich aan bij de bevindingen van het College van Experten, waarin -kort samengevat- wordt gesteld dat er inderdaad verwarring mogelijk was doordat de bank met 2 verschillende mailadressen werkte voor de mededelingen betreffende de corporate action. Echter, was wel overeengekomen tussen partijen dat berichtgevingen konden gebeuren via e-mail, was in de eerste mail vermeld dat een tweede bericht zou worden verzonden vanuit het internet platform en behoort eenieder zijn mails te lezen, ook deze die in de SPAM-folder terechtkomen.
Mede gesteund door de bepalingen in de algemene voorwaarden, kan de bank, wat betreft de wijze van berichtgeving, juridisch geen fout worden verweten.
Ook wat betreft het rekeninguittreksel, heeft de bank de noodzakelijke informatie opgenomen.
Voorgaande besluiten nemen niet weg dat zowel het College van Experten als de Ombudsman vanuit billijkheids- en commerciële overwegingen aanbevelen dat de bank – maar zonder dat dit een erkenning van schuld inhoudt - een vertaling aanlevert van het rekeninguittreksel nr. 64 van 27 juli 2015 met vermelding van de wisselkoers (USD) op die datum. De bank moet immers te goeder trouw meewerken aan de bewijsvoering van hun klant ten opzichte van de Amerikaanse belastingadministratie.
Daarnaast beveelt de Ombudsman de bank ook sterk aan de cliënten duidelijk te informeren over de verschillende mailadressen van waaruit berichtgevingen vanwege de bank kunnen worden verzonden. Op die manier kunnen soortgelijke incidenten en discussies worden vermeden in de toekomst. De bank verlangt immers ook zelf van de cliënten dat zij de bank informeren over het door hen gebruikte mailadres.
De Ombudsman vraagt de bank binnen de 30 dagen te willen reageren op deze aanbevelingen en houdt de cliënt op de hoogte van de reactie.
[1] Het College van Experten vond plaats op 21.02.2017, in aanwezigheid van A. Van Oevelen, M.-F. Carlier, M. Mannes en E. Struye. Het advies is definitief goedgekeurd door de experten op 06.03.2017.