2019.486

THEMA

Beleggingen, pensioensfondsen en effecten – Effectenrekening - Andere

ADVIES

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, Voorzitter ;
De heren J. Vannerom, R. Steennot, A. Guigui, leden
Mevrouw N. Spruyt, lid.

Datum : 26 april 2019

1. FEITEN
In oktober 2005 ondertekende verzoekster een mandaat discretionair vermogensbeheer (behoudend beheer).
Op 23 april 2008 tekende verzoekster in op een private plaatsing van deelbewijzen in een private equity beleggingsfonds naar Luxemburgs recht (gesloten fonds) 3P (L) Tangible Assets Fund (3PTAF), dat belegde in niet-beursgenoteerde aandelen. Zij engageerde zich hierbij ten belope van 125.000 euro, maar finaal werd slechts 102.500 euro opgevraagd voor intekening op 1.250 deelbewijzen.
Tien jaar geleden is verzoekster met haar beleggingsportefeuille onder discriminatoir beheer overgestapt naar een andere vermogensbeheerder. De belegging in 3PTAF kon niet mee overgaan, omdat dit fonds “niet liquide” was en volgens de intekenvoorwaarden niet overdraagbaar was buiten de groep van de vermogensbeheerder.
Het fonds 3PTAF liep normaliter tot 31 december 2015, weliswaar met mogelijkheid in geval van ongunstige marktomstandigheden tot verlenging met tweemaal één jaar. Een dergelijke verlenging is in casu gebeurd.
Einde 2017 werd verzoekster bij brief ervan in kennis gesteld dat het fonds 3PTAF na het verstrijken van de tweede verlengingstermijn op 31 december 2017, in vereffening zou worden gesteld. Er zouden door de beleggers vanaf 2018 weliswaar niet langer management fees verschuldigd zijn. In hetzelfde schrijven werd er tevens op gewezen dat de vereffeningsprocedure nog enige tijd in beslag zou nemen “unfortunately and based on the information currently available, we regret to inform you that this liquidation process will take time”.
2. STANDPUNT VERZOEKSTER
Volgens verzoekster past het fonds 3PTAF niet bij haar defensief beleggingsprofiel en had het haar dus niet mogen worden voorgesteld
3. STANDPUNT VAN DE BANK
De intekening op 3PTAF is buiten de bestaande beheersovereenkomst “discretionair vermogensbeheer” gebeurd. Bovendien heeft verzoekster uitdrukkelijk erkend door het ondertekenen van het intekenformulier dat zij het uitgiftedocument van de private plaatsing gelezen en begrepen had en de risico’s verbonden aan deze illiquide belegging voldoende kon inschatten als “well informed investor” zoals gedefinieerd in de Luxemburgse wet van 13 februari 2007.
4. ADVIES VAN DE EXPERTEN
Het College wenst allereerst te onderstrepen dat, vermits de intekening door verzoekster op het fonds 3PTAF in België heeft plaatsgevonden, het Belgische recht hierop van toepassing is.
Overigens dient aangestipt te worden dat het College meent dat private equity fondsen, wegens de eraan verbonden illiquiditeit en risico’s, geen evidente beleggingsproducten zijn voor modale beleggers.
Dit staat vandaag trouwens ook te lezen op de website van de bank: “Investeringen in private equity kennen van nature een hoge mate van illiquiditeit en vergen een visie en kapitaalinzet op lange termijn, waardoor ze niet geschikt zijn voor elke belegger. Private equity-investeringen richten zich in de eerste plaats tot ervaren en geavanceerde beleggers die bereid en in staat zijn om het risico dat gepaard gaat met dergelijke investeringen te dragen. Investeerders dienen zich dan ook te vergewissen van de mogelijke risico’s alvorens over te gaan tot een investering. Bepaalde van deze risico’s kunnen leiden tot een volledig of gedeeltelijk verlies van het geïnvesteerde kapitaal, beperkingen op de overdracht van de investeringen, complexe fiscale structuren en vertragingen in fiscale rapportering, afwezige of beperkte informatie over waardering en tarifering, hogere vergoedingen en beheerrisico’s. De minimale investeringsbedragen zijn hoog, waardoor een aanzienlijk kapitaal beschikbaar moet zijn voor investering doorheen de opbrengstjaren en investeringsthema’s met het oog op een maximale portefeuillediversificatie.”
Het College heeft er tevens nota van genomen dat de belegging in het fonds 3PTAF buiten het mandaat discriminatoir vermogensbeheer is gebeurd. Dit betekent dat de belegging in kwestie afzonderlijk dient te worden beoordeeld, hoewel de keuze van verzoekster in 2005 voor een discriminatoir (behoudend) vermogensbeheer zou kunnen wijzen op haar mogelijke voorkeur voor een defensief beleggersprofiel.
Vermits de intekening door verzoekster op het fonds 3PTAF in april 2008 heeft plaatsgehad, zijn de MiFID I regels (van kracht sedert november 2007) van toepassing en dient de verrichting afgewogen te worden tegen de algemene zorgvuldigheidsnorm van MiFID, die kredietinstellingen of vermogensbeheerders moeten in acht nemen bij het sluiten van beleggingstransacties met cliënten.
In dit kader moet concreet worden nagegaan onder welke omstandigheden de transactie heeft plaatsgehad: als “belegging op advies” of als “best execution only”:
- ingeval er sprake zou zijn van een “belegging op advies”, wat hier mogelijkerwijze kan aangenomen worden, omdat het om een private plaatsing ging, dient de instelling normaliter vooraf het risicoprofiel van de belegger te toetsen, evenals de geschiktheid van het beleggingsproduct voor dit beleggersprofiel;
- ingeval er sprake zou zijn van “best execution only”, is de instelling er niettemin toe gehouden om de belegger, zeker wanneer het om een retail cliënt gaat, vooraf op een faire en adequate wijze te informeren (zie b.v. CESR May 2007, Q&A “Best Execution under MiFID”).

Na beraadslaging en afweging van de elementen in het dossier is het College tot het besluit gekomen dat de bank de algemene zorgvuldigheidsnorm van MiFID niet heeft nageleefd, ongeacht de wijze waarop de transactie zou zijn tot stand gekomen, hetzij als belegging op advies, hetzij als best execution only.
Uit het dossier heeft het College immers niet kunnen afleiden dat er voorafgaande appropriateness & suitability-testen zouden zijn uitgevoerd, noch dat er een voorafgaande faire en adequate informatie werd verstrekt, noch dat verzoekster een ervaren of geavanceerde belegger is, daar de bank zich in haar reactie heeft beperkt tot de verwijzing naar de uitdrukkelijke erkenning van verzoekster door het ondertekenen van het intekenformulier dat zij het uitgiftedocument van de private plaatsing gelezen en begrepen had en de risico’s verbonden aan deze illiquide belegging voldoende kon inschatten. Terloops wenst het College op te merken dat verzoekster onvoorzichtig is geweest met de ondertekening van een dergelijke verklaring.
Wegens schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm van MiFID beveelt het College de bank derhalve aan om verzoekster te vergoeden voor het verschil tussen het initieel effectief belegde bedrag en de vier reeds ontvangen betalingen goed voor EUR 16.793 in totaal, mits verzoeker afstand doet van de 1.250 deelbewijzen in het fonds 3PTAF.
5. BESLUIT VAN DE OMBUDSMAN
De Ombudsman sluit zich aan bij het advies van het College.