2015.1712

 

THEMA

 

Hypothecair krediet – totstandkoming kredietovereenkomst – contractsluiting en inhoud van het contract.

 

ADVIES

 

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;

Mevrouw M.-F. Carlier, ondervoorzitster;

De heren F. de Patoul, E. Struye de Swielande, L. Jansen, leden
Mevrouwen  M. Mannès, N. Spruyt, leden.

 

Datum : 20 oktober 2015 – advies goedgekeurd op 2 november 2015

I. VOORWERP VAN DE KLACHT

 

De bank heeft met verschillende cliënten kredieten onder de Wet Hypothecair Krediet (WHK) afgesloten, terwijl de kredieten in kwestie niet of minstens niet hoofdzakelijk de aanschaf van een onroerend goed of een analoog doel tot doel hadden en in se consumentenkredieten waren die onder de Wet Consumentenkrediet (WCK) vielen.

 

Al de cliënten hadden oorspronkelijk een krediet onderschreven bij NV X waarbij het ontleende bedrag uitsluitend of bijna uitsluitend werd gebruikt voor het inschrijven op een levensverzekering van het type tak 23 bij een verzekeringsmaatschappij.

 

De advocaat van cliënten verwijst in het dossier naar het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 21.11.2012 in de zaak Y. De constructie werd omschreven als een ‘overwaardehypotheek’ of ‘meerwaardehypotheek’, waarbij de constructie als één geheel wordt beschouwd maar met vervangbare onderdelen.

 

Het Hof van Beroep heeft beslist dat alle kredieten van NV X ontegensprekelijk onderworpen waren aan de WCK om de eenvoudige reden dat de bestemming van het krediet niet of minstens niet hoofdzakelijk de aanschaf van een onroerend goed of een analoog doel was. De kredieten konden derhalve onmogelijk onder de WHK vallen.

 

De advocaat van cliënten meent dat de bank op de hoogte was van de hele constructie nu bij de herfinanciering rekening diende gehouden te worden met de terugbetaling van X en de opbrengst van de tak 23-verzekering die werd afgekocht en wat zich weerspiegelde in de eindafrekening.

 

Het kredietcomité kon duidelijk zien wat de bestemming en de aard van het krediet was nu alle elementen wezen op deze ‘overwaarde’- of ‘meerwaarde’hypotheek.

 

Sedert het arrest van eind 2012 weten cliënten dan ook met zekerheid dat de WCK wel degelijk van toepassing is op het oorspronkelijke krediet en mutatis mutandis op de herfinanciering ervan.

 

Bovendien is door het arrest ook komen vast te staan dat X indertijd niet over een erkenning beschikte in het kader van de WCK waardoor artikel 87 van die wet voorziet dat alle intresten op het krediet van rechtswege komen te vervallen met behoud van de termijnen. Dit bevestigt dat cliënten indertijd, en nu het om een bulletkrediet ging, beter de betaling van de intresten hadden gestaakt in plaats van alles te herfinancieren. Ook de terugbetaling van X klemt des te meer nu dit de recuperatiekansen hypothekeert. Minstens hadden cliënten toen naar behoren volledig moeten geïnformeerd worden wat nooit gebeurde. Het moest en zou een herfinanciering worden die als het ware werd opgedrongen en waarbij cliënten ook angst werd aangejaagd.

 

Cliënten hebben pas achteraf vernomen dat de herfinancieringen volstrekt nutteloos waren en zelfs schadelijke effecten bezit. In het burgerlijke luik van de procedure werd de herfinanciering hen trouwens intussen ook effectief verweten.

 

Na een eerste juridische analyse van de overeenkomst meent de advocaat van cliënten dat er een lange lijst flagrante inbreuken is op de WCK zoals die toen van toepassing was: artikelen 10, 11, 14, 15, 23, 28 iuncto 29, 30, 36, 65 iuncto 99, 74, 77 e.v. Verschillende van die bepalingen worden ook strafrechtelijk gesanctioneerd in artikel 101 WCK. Hierbij bestaat het misdrijf ook in het gebruik maken van de clausules. Net zoals bij het misdrijf gebruik van valse geschriften betekent dit dat er sprake is van voortdurende misdrijven zolang de kredietgever gebruik maakt van de overeenkomst met daarin de onwettelijke en zelfs strafbare bedingen.

 

De WCK is van dwingend recht en er kan niet van worden afgeweken. Elke inbreuk op deze wet resulteert in een inbreuk op een resultaatsverbintenis.

 

Voorts meent de advocaat van cliënten dat aan de gemeenrechtelijke informatie- en voorlichtingsplicht van de kredietgever en kredietmakelaar en aan de onderzoeksplicht van de kredietgever, niet werd voldaan.

 

Volledigheidshalve worden ook de gemeenrechtelijke wilsgebreken ingeroepen met name bedrog, subsidiair gekwalificeerde benadeling minstens dwaling.

 

Gegeven voorgaande, vraagt de advocaat van cliënten de bank de schuld van zijn cliënten te reduceren tot het kapitaal (zowel voor het verleden als voor de toekomst). Ook vraagt de advocaat van cliënten de bank tussen te komen in eventuele toekomstige schade die zijn cliënten zouden lijden wegens problemen met de fiscus.

 

II. ADVIES VAN DE EXPERTEN

 

Het College van experten stelt vast dat de bepaling van het respectieve toepassingsgebied van de wetgeving die van toepassing is op een krediet gewaarborgd door een hypotheek, namelijk het K.B. nr. 225, de wet op het consumentenkrediet van 12 juni 1991 en de wet op het hypothecair krediet van 4 augustus 1992, een complexe materie is die regelmatig tot interpretatieproblemen leidt.

 

Zo zet het Hof van Beroep te Antwerpen in zijn arrest van 21 november 2012 uiteen : "de desbetreffende regelgeving was niet enkel complex doch tevens verwarringscheppend, hetgeen onder meer blijkt uit de door beklaagde ingewonnen adviezen die uitgingen van de bevoegde administratieve  overheden  die er niet in slaagden een gemeenschappelijke weg te vinden in het kluwen van de desbetreffende mogelijke wetgevingen". In de rechtspraak zijn er bovendien verschillende stromingen betreffende de wet die van toepassing is op “beleggingshypotheek”: een vonnis van het Vredegerecht te Beveren van 1 maart 2005 verklaart de wet op het consumentenkrediet van toepassing en volgens een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Turnhout van 10 september 2013, dat verwijst naar het zojuist vermelde arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, is echter het KB nr. 225 van toepassing. De rechtsleer, tot slot, onderstreept de rechtsonzekerheid in deze materie en wijst erop dat er een effect van communicerende vaten is tussen de toepasselijke wetgevingen, waarbij de bescherming van de consument essentieel is, alsook de noodzaak om alle gevallen te dekken, zonder lacunes.

 

Het College onderstreept dat de bank herfinancieringskredieten heeft toegekend, die ze uitdrukkelijk onderworpen heeft aan de wet op het hypothecair krediet van 4 augustus 1992 . De context van de initiële kredieten, de “beleggingshypotheken” eveneens verleend onder gelding van de wet van 4 augustus 1992, was haar perfect gekend en de kredietaanvragers, die te kampen hadden met terugbetalingsproblemen, wilden de verkoop van hun gehypothekeerde woning vermijden. Het College stelt vast dat de kredieten toegekend door de bank hebben gezorgd voor het juridische behoud van onroerende zakelijke rechten van de verzoekers, ook al was de bestemming van de geherfinancierde kredieten niet het verwerven van een onroerend goed. Het college acht de keuze van de bank om de kredieten te onderwerpen aan de wet op het hypothecair krediet van 4 oktober 1992 dan ook een verdedigbare interpretatie van de wet. Deze keuze gaf de kredietaanvragers een adequate bescherming.

 

Het College meent dan ook dat de bank geen fout heeft begaan bij de toekenning van de herfinancieringskredieten in het kader van de wet op het hypothecair krediet van 4 augustus 1992, wat elke schade uitsluit die zou zijn ontstaan uit de niet-toepassing of de onjuiste toepassing van de wet op het consumentenkrediet. Het College merkt overigens op dat de kredieten, mochten ze toch onderworpen geweest zijn aan de wet op het consumentenkrediet, minder gunstig zouden geweest zijn voor de cliënten wat de kost en de looptijd betreft.

 

Het College weerlegt bovendien het argument van de verzoekers waarin wordt aangevoerd dat de bank de eventuele gebreken van de initiële kredieten had moeten kunnen inschatten en de herfinanciering ervan dus had moeten weigeren, zodoende aan de verzoekers alle kansen te laten om hun schade te laten vergoeden door de initiële kredietgever. De mogelijk belastende elementen voor de initiële kredietgever waren immers niet gekend ten tijde van de herfinancieringen en zijn pas verschillende jaren later bekend geworden. Ze kunnen dus niet worden ingeroepen als deel uitmakende van de raadgevingsplicht van de bank, op het moment van het verlenen van het krediet.

 

Aangaande de schade die wordt ingeroepen door de verzoekers betreffende de fiscale niet-aftrekbaarheid van de intresten van het krediet, onderstreept het College dat de bestemming van de initiële kredieten nooit de aanschaf van een onroerend goed is geweest waardoor de betaalde intresten voor de initiële kredietnemer nooit aftrekbaar geweest zijn of nooit aftrekbaar konden geweest zijn. Het College ziet dan ook geen reden om de niet-aftrekbaarheid in te roepen als schade bij de herfinancieringskredieten. Het College vult aan dat de intresten evenmin aftrekbaar waren geweest indien de kredieten toegekend waren in het kader van de wet op het consumentenkrediet.

 

Het College acht de vraag van de verzoekers niet gegrond.

 

III. BESLUIT VAN DE OMBUDSMAN

 

Na grondig onderzoek van het dossier, besluit de Ombudsman zich volledig te kunnen aansluiten bij het advies van de experten.

 

Niettegenstaande de argumentatie van de bank gebaseerd is op het toepasselijk zijn van het K.B. nr. 225, meent de Ombudsman uit de documenten zelf van de kredieten te kunnen afleiden dat deze kredieten wel degelijk onderworpen waren aan de wet van 4 augustus 1992. De brief van het kredietaanbod vermeldt immers: “In aansluiting op uw aanvraag, hebben wij het genoegen u een hypothecair krediet onderworpen aan de wet van 4 augustus 1992 aan te bieden, voor een bedrag van (…)”

 

De hele discussie omtrent het mogelijk van toepassing zijn van het K.B. nr. 225 hoeft dan ook niet te worden uitgediept door Ombudsfin.

 

Gezien het specifieke doel van de kredieten en de specifieke situatie waarin cliënten zich bevonden, acht de Ombudsman het -net als het college van experten- verdedigbaar dat deze kredieten werden onderworpen aan de Wet Hypothecair Krediet.

 

Gezien dit besluit, kan de Ombudsman niet anders dan zijn bemiddelingsopdracht te beëindigen.