2014.0956

 

THEMA

 

Uitsluiting van Amerikaanse cliënten – FATCA – non-discriminatiebeginsel.

 

ADVIES

 

Aanwezig :
De heer A. Van Oevelen, voorzitter;

Mevrouw M.-F. Carlier, ondervoorzitster;

De heren F. de Patoul, E. Struye de Swielande, N. Claeys, L. Jansen, leden
Mevrouwen M. Mannès, N. Spruyt, leden.

 

Datum : 20 januari 2015

I. DE FEITEN, HET VOORWERP VAN DE BETWISTING EN DE STANDPUNTEN VAN DE PARTIJEN

 

1.   Op 25 april 2014 heeft de bank de verzoekers schriftelijk meegedeeld dat ze zich, in toepassing van de nieuwe FATCA wetgeving, verplicht ziet de zicht- en spaarrekening op naam van verzoekers af te sluiten wegens de Amerikaanse geboorteplaats van de echtgenote van verzoeker.

 

Aangezien zij enkel geboren is in Amerika, meent verzoekster dat het te ver gaat dat de bank haar om deze reden weigert een rekening aan te bieden en slechts een opzegtermijn van één maand hanteert. De verzoeker (echtgenoot) vroeg telefonisch of het mogelijk was dat de rekeningen zouden blijven bestaan op zijn naam alleen en dat de gegevens van zijn echtgenote zouden worden geschrapt .

 

Om technische redenen was dit niet mogelijk. Een nieuwe rekening op naam van verzoeker en zonder volmacht voor zijn echtgenote zou kunnen geopend worden, maar die oplossing beantwoordt niet aan de wensen van de verzoekers.

 

De bank heeft een opzegtermijn van 2 maanden, zoals bepaald in de algemene voorwaarden van de bank, gegeven en de opzegperiode eindigde op 24 juni 2014, zoals meegedeeld in de brief van 28 mei 2014. De bank wachtte de instructies van de verzoekers af.

 

De verzoekers achten de maatregelen onterecht en voelen zich gediscrimineerd. Zij vragen zich af of deze gedraging een systematische uitsluiting van de financiële dienstverlening zal geven.

 

2. Aan het College werden ook nog andere klachten van cliënten aan het adres van de bank voorgelegd. De verzoekers hebben dezelfde brieven gekregen. Blijkbaar hebben andere banken gelijkaardige maatregelen genomen, weliswaar met meer zin voor nuance.

 

De bank betwist formeel elke aantijging van discriminatie.

 

Zij beroept zich op artikel 53.2 van de Algemene Voorwaarden voor de verrichtingen op basis waarvan zij te allen tijde een punt kan zetten achter de betrekkingen met een cliënt met een opzegtermijn van twee maanden, zonder verplichting tot verantwoording van haar beslissing.

 

Zij wijst erop dat het toepassingsgebied van de FATCA-wet bijzonder ruim is, aangezien het gaat om alle personen die feitelijk of vermoedelijk een band hebben met de Verenigde Staten. De bank moet rekening houden met een aantal elementen, zoals een telefoonnummer in de Verenigde Staten, een adres of geboorteplaats in de Verenigde Staten. Die wetgeving is dus van toepassing niet alleen op personen met de Amerikaanse nationaliteit, maar ook op iemand met de Belgische nationaliteit en een adres (wettelijk adres of postadres) in de Verenigde Staten.

 

Die nieuwe wet legt erg zware verplichtingen op die een weerslag hebben op de begroting alsook op de administratieve en operationele organisatie van de bank, te meer omdat na onderzoek is gebleken dat FATCA slechts voor een zeer beperkt aantal cliënten geldt. Redelijkerwijze gaf de bank er dus de voorkeur aan om haar dienstenaanbod te beperken en geen diensten te verlenen aan personen op wie de FATCA-wet van toepassing is, in plaats van de kosten en de aanzienlijke inspanningen op zich te nemen voor een aanpassing van haar hele organisatie.

 

De bank vestigt de aandacht erop dat cliënten met een dubbele nationaliteit afstand kunnen doen van hun Amerikaanse nationaliteit en dat een aantal cliënten dat daadwerkelijk hebben gedaan.

 

II. ADVIES VAN HET COLLEGE

 

1. In het kader van verscheidene adviezen heeft het College erop gewezen dat de operationele keuzes en commerciële strategieën onder de discretionaire beoordeling van de banken vallen. Het College kan zich in dit geval enkel uitspreken als blijkt dat de bank bij de uitoefening van die bevoegdheid een duidelijke fout begaat, zoals de niet-naleving van een wettelijke verplichting.

 

Een voorbeeld van een operationele keuze is de optie om geen cliëntendiensten te verlenen aan alle cliënten waarop de FATCA-wet van toepassing kan zijn. Wel kan het College de wettigheid daarvan nagaan, wanneer de verzoekers dit beschouwen als een discriminatie die is verboden bij de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie.

 

2. In dit geval is de nationaliteit het eerste criterium voor uitsluiting, maar het gaat veel verder, aangezien de FATCA-wet ook betrekking heeft op personen die niet gedocumenteerd staan. Het gaat hier om personen die niet de Amerikaanse nationaliteit hebben, maar tekenen van binding met de Verenigde Staten vertonen (verblijfplaats, telefoonnummer, Green Card, postadres, doorlopende opdracht naar de EU, enz.) en de gevraagde uitleg niet hebben gegeven.

 

Als criterium voor uitsluiting geldt hier dus het feit dat de persoon onder de FATCA-wet valt. Wie onder de toepassing van het Amerikaanse belastingstelsel valt, kan geen cliënt bij de bank worden (noch blijven zoals in dit geval).

 

Vraag is dus of een economische operator een categorie van cliënten mag uitsluiten wegens de specifieke fiscale verplichtingen die hij, gezien hun bijzonder statuut, zou moeten toepassen.

 

Het College heeft op die vraag al een positief antwoord gegeven in een dossier waarbij een instelling een internetdienst wenste aan te bieden enkel en alleen aan de Belgische inwoners en dus met uitsluiting van cliënten die buiten het nationale grondgebied zijn gevestigd.

 

In dit geval ligt de vraag anders, omdat het gaat om een onderscheid tussen cliënten binnen eenzelfde markt.

 

3. Binnen het College lopen de meningen van de vertegenwoordigers van de consumenten en die van de sector sterk uiteen en om die reden heeft het College het advies gevraagd van het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en Racismebestrijding, dat in een brief van 9 september 2014 oordeelde dat de weigering van de bank om haar diensten aan te bieden aan personen die onder de toepassing van de FATCA-wet vallen, neerkomt op een zowel rechtstreekse als onrechtstreekse discriminatie op basis van nationaliteit, die bij de wet van 10 mei 2007 verboden is.

 

Op 2 april 2014 bracht de Nederlandse tegenhanger, het College voor de Rechten van de Mens, een gelijkaardig advies uit. De klacht was ingediend door iemand met een dubbele nationaliteit die wegens zijn Amerikaanse nationaliteit door de bank was uitgesloten. In de beslissing van het Nederlandse orgaan staat te lezen : Anders gezegd : verweerster sluit de personen met de Amerikaanse nationaliteit uit van haar dienstverlening, enkel vanwege het feit dat zij deze nationaliteit bezitten. Volgens het College voor de Rechten van de Mens is er sprake van rechtstreekse discriminatie.

 

4. Het College volgt het advies van het Centrum gedeeltelijk, aangezien in dit geval de praktijk van de bank als een vorm van discriminatie kan worden beschouwd.

 

5. De bank verwijst naar de kosten die een aanpassing van haar informaticasysteem en haar werkorganisatie met zich meebrengt, alsook naar de terugkerende kosten van een regelmatige rapportering, die zij raamt op enkele honderdduizenden euro’s in totaal. Afgezien van het feit dat dit argument niet gestaafd wordt en in twijfel kan worden getrokken gezien het algemeen belang van de bank, is het discriminatieverbod in het Belgische en Europese rechtsstelsel een waarde die hoger wordt geschat dan het particuliere belang. Het economisch doel kan niet ingeroepen worden ter rechtvaardiging van het onderscheid dat gemaakt wordt. Het Europees Hof van Justitie wijst in verscheidene van zijn arresten erop dat enkel die doelen als wettig kunnen worden beschouwd die een algemeen belang vertegenwoordigen en verschillen van louter individuele motieven eigen aan de situatie van de werkgever, zoals een kostenverlaging of een beter concurrentievermogen.

 

6. Voorts is het College van oordeel dat het evenmin bewezen is dat de uitsluiting van alle personen die onder toepassing van de FATCA-wet vallen, een adequate en noodzakelijke maatregel is voor de verwezenlijking van een wettig doel (in de veronderstelling – quod non – dat het doel om hoge kosten te vermijden wettig is). De bank is actief in een veertigtal landen binnen dezelfde rechtspersoonlijkheid: zij kan moeilijk aantonen dat de uitsluiting een wettige maatregel is, aangezien ze ervoor heeft gekozen om FATCA-compliant te zijn en blijkbaar in andere landen dan België akkoord gaat met de gevolgen van haar keuze.

 

7. Niettemin vestigt het College de aandacht erop dat de FATCA-wet sterk wordt bekritiseerd, omdat de Amerikaanse wetgever misbruik heeft gemaakt van zijn dominante economische positie om een wet op te leggen die nagenoeg universeel van toepassing is. Voor de overgrote meerderheid van de banken zijn de Amerikaanse markt en bepaalde financiële centra in de Verenigde Staten dermate belangrijk dat het niet naleven van de FATCA-wet gewoon ondenkbaar is.

 

Ook al berust de toepassing van de FATCA-wet op een verklaring van de operatoren dat zij die wet vrijwillig onderschrijven, toch kunnen zij niet anders dan die wet toepassen gezien de economische sancties die eraan zijn verbonden. Bij de aansluiting gaat het dus niet om een vrije keuze, maar om een door de Verenigde Staten opgelegde verplichting bedoeld om de toepassing van haar belastingwet overal ter wereld op te dringen, met als sanctie voor een onwillige instelling dat ze wordt uitgesloten van de internationale financiële markten. 

 

Aldus heeft de FATCA-wet onvermijdelijk tot gevolg dat er discriminerend wordt gehandeld op het grondgebied van de andere Staten, doordat verplichtingen op het vlak van signalement en rapportering worden opgelegd met betrekking tot personen die hoofdzakelijk op basis van hun nationaliteit worden aangeduid. De FATCA-wet bevat drastische maatregelen ten opzichte van begunstigden van betalingen met rekeningen bij financiële instellingen die zich niet ertoe hebben verbonden om de wet na te leven bij de bevoegde dienst van de Amerikaanse federale administratie.

 

Gelet op de belangen die op het spel staan, de onvermijdelijke verplichting voor de bank om te verklaren dat zij zich aan de FATCA-wet zal houden, de rechtstreekse en onrechtstreekse discriminatie waartoe die wet leidt en de gevolgen verbonden aan een betaling aan een begunstigde met een rekening bij een instelling die de FATCA-verbintenis niet heeft onderschreven, is het College van oordeel dat een weigering van cliënten die onder de toepassing van de FATCA-wet vallen, voor de bank een adequate en noodzakelijke oplossing  kan zijn voor het dilemma waarvoor zij stond als gevolg van een buitenlandse wetgeving zonder voorgaande in het internationaal recht. 

 

8. Niettemin merkt het College op dat de bank haar bedoelingen op een meer diplomatische wijze kenbaar had kunnen maken en soepeler gebruik had kunnen maken van de contractueel vastgelegde opzegging. Een meer gematigde houding had de klachten aan haar adres kunnen voorkomen.

 

III. BESLUIT

 

Het College verzoekt de bank om een commercieel gebaar te stellen en de verzoekers te vergoeden voor de verliezen of kosten ingevolge de beëindiging van de relatie. 

 

De bank heeft het advies van het College gevolgd.